Al giudice amministrativo il ricorso per mancato svincolo di cauzione per concessione edilizia

Davanti al giudice amministrativo il ricorso avverso un mancato svincolo di una cauzione per concessione edilizia e relativa richiesta di risarcimento del danno per mantenimento della cauzione stessa

Viene riconosciuto il risarcimento del danno ingiusto per omesso svincolo della cauzione corrispondente all’esborso sopportato per il mantenimento della fideiussione con riferimento all’intero importo degli oneri di urbanizzazione scomputati

Rientra quindi nella giurisdizione di questo Tribunale la cognizione in merito alle domande contenute nel ricorso, vertenti appunto sull’inadempimento della pubblica amministrazione rispetto allo svincolo della fideiussione contratta a garanzia delle obbligazioni assunte dal privato con la convenzione di lottizzazione e il conseguente risarcimento dei danni.

la fondatezza di tale contestazione non è idonea a sorreggere il provvedimento impugnato ben potendo il Comune provvedere allo svincolo parziale della fideiussione, mantenendo la garanzia esclusivamente con riferimento all’importo necessario per la realizzazione del tronco di smaltimento delle acque bianche, come peraltro previsto dalla convenzione

Con riferimento all’elemento soggettivo va evidenziato che la più recente giurisprudenza (Consiglio di Stato 10.08.2004 n. 5500; Consiglio di Stato 29.07.2008 n. 3723; Consiglio di Stato 25.09.2009 n. 5772), pur non abbandonando la tesi della natura extracontrattuale della responsabilità della P.A., ha limitato l’onere probatorio del privato alla dimostrazione dell’illegittimità del provvedimento, quale elemento di prova che integra il principio dispositivo con onere acquisitivo, rimettendo alla P.A. l’onere di provare di essere esente da responsabilità, in considerazione dell’assenza o dell’oscurità o della sovrabbondanza della normativa in materia, del repentino mutamento della stessa, dell’assenza di orientamenti giurisprudenziali univoci o della speciale complessità della questione (Consiglio di Stato n. 2384 del 27.4.2010).

A cura di Sonia LAzzini

Passaggio tratto dalla sentenza numero 1747 del 18 novembre 2011 pronunciata dal Tar Puglia, Bari

Nel caso di specie da un lato è stata accertata per quanto sopra esposto la illegittimità dei provvedimenti del Comune volti a respingere la richiesta di svincolo, anche solo parziale, della garanzia, dall’altro l’ente resistente non ha fornito alcuna giustificazione a sostegno dell’impossibilità dello svincolo parziale, né ha in altro modo argomentato l’assenza di colpa al riguardo.

Deve quindi essere accertata la responsabilità del Comune di Bari per il danno subito dalla società ricorrente, corrispondente all’esborso sopportato per il mantenimento della fideiussione con riferimento all’intero importo degli oneri di urbanizzazione scomputati, anziché in relazione alla minor somma relativa all’unica opera ancora da eseguire, ovvero la rete di smaltimento delle acque bianche.

Considerata la minore incidenza di tale opera sul totale delle urbanizzazioni da realizzare (rete idrico-fognaria, del gas, telefonica) deve ritenersi che dovesse permanere garantito non più di un quarto dell’importo totale; di conseguenza, tenuto conto della illegittimità del trattenimento delle somme solo a far data dall’inizio dell’anno 2000 e dell’esborso totale documentato dal 1988 al 2011 dalla ricorrente per tutte le opere, il danno va equitativamente quantificato nell’importo di euro 4.500 complessivi oltre interessi e rivalutazione monetaria che il Comune deve essere condannato a corrispondere alla ricorrente.

Riportiamo qui di seguito il testo della sentenza numero 1747 del 18 novembre 2011 pronunciata dal Tar Puglia, Bari

N. 01747/2011 REG.PROV.COLL.

N. 01685/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1685 del 2010, proposto da:
Ricorrente Costruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Giacomo Valla, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Bari, via Q. Sella, 36;

contro

Comune di Bari in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Augusto Farnelli, con domicilio eletto con l’avv. Augusto Farnelli in Bari, presso l’Avvocatura Comunale in via P. Amedeo 26;

nei confronti di

Banca Garante;

per l’annullamento

della nota del Direttore della Ripartizione Urbanistica ed edilizia privata prot. n. 190725/inf. del 4.8.2010, successivamente pervenuta, avente ad oggetto: “Piano di lottizzazione n. 20 B – anno ’86 – svincolo fideiussione bancaria”;

della nota del Direttore della Ripartizione Edilizia pubblica e LL.PP. n. 137116 del 26.5.2009, nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale;

nonché per l’accertamento

del diritto della ricorrente allo svincolo della fideiussione bancaria rilasciata dalla BNL, filiale di Bari, il 16.9.88 per l’importo di lire 257.105.058 (fideiussione n. 6187/M)

nonché per la condanna del Comune di Bari al pagamento in favore della ricorrente, a titolo di risarcimento del danno ingiusto, della somma di euro 11.178,00 pari ai versamenti inutilmente effettuati ogni anno, con decorrenza dal 1994, quali corrispettivi alla BNL per la prestazione della fideiussione, con interessi e rivalutazione.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Bari;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 ottobre 2011 la dott. Francesca Petrucciani e uditi l’avv. Giacomo Valla, per la parte ricorrente, e l’avv. Augusto Farnelli, per il Comune resistente;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in epigrafe la società Ricorrente a r.l. ha impugnato la nota con la quale il Comune di Bari le ha contestato la mancata esecuzione di alcune opere di urbanizzazione oggetto di convenzione di lottizzazione del 1988, chiedendole il pagamento del corrispettivo delle opere non eseguite e negando all’uopo lo svincolo della fideiussione bancaria costituita dalla ricorrente.

Questa ha esposto che Sabino Ricorrente, cui poi è subentrata la Ricorrente s.r.l., aveva stipulato con il Comune convenzione di lottizzazione che prevedeva l’obbligo per il lottizzante di realizzare tutte le opere di urbanizzazione primaria consistenti nella costruzione del corpo stradale dei marciapiedi e relative pavimentazioni, delle reti di smaltimento delle acque bianche e nere, della rete di distribuzione dell’acqua potabile, dell’energia elettrica e del gas, dell’impianto di pubblica illuminazione, da realizzarsi a parziale scomputo degli oneri di urbanizzazione primaria previsti dalle norme vigenti secondo il computo eseguito dall’UTC sulla base delle percentuali di incidenza di ciascuna opera previste dalla L.R. 6/79, e l’obbligo di successiva futura cessione a titolo gratuito a richiesta del Comune di tali opere; queste avrebbero dovuto essere realizzate sulla base di progetti esecutivi da approvarsi dal Comune o dagli altri enti competenti, con controllo da parte dell’UTC dell’idoneità dell’esecuzione delle opere; a garanzia di tali obbligazioni veniva prestata fideiussione della BNL da svincolare dopo la dichiarazione di idoneità delle opere eseguite.

Le opere erano state ultimate già nel 1993, in parte dallo stesso Ricorrente e in parte dalle società concessionarie dei servizi pubblici, dietro compenso per la redazione dei progetti esecutivi e la realizzazione dei lavori; una volta comunicata al Comune l’ultimazione dei lavori, per richiedere lo svincolo della fideiussione, l’ente aveva richiesto (nel 1995) di visionare i progetti esecutivi delle opere realizzate, che però le società concessionarie rifiutavano di rilasciare al lottizzante; quest’ultimo aveva quindi prodotto i progetti delle opere eseguite in proprio e gli elaborati grafici delle reti realizzate a cura delle concessionarie, mentre gli edifici avevano ottenuto i certificati di abitabilità.

Non avendo il Comune provveduto allo svincolo della garanzia, il 16.12.1999 si era tenuta una riunione in contraddittorio dalla quale era emerso che l’impianto di illuminazione pubblica era stato realizzato, pur se preesistente in alcuni tratti, la rete del gas, realizzata, aveva seguito un tracciato diverso dal progetto allegato alla convenzione, per seguire il progetto della concessionaria, la rete idrico-fognaria, realizzata e in parte preesistente, aveva seguito un percorso diverso da quello previsto dalla convenzione, la rete di smaltimento delle acque bianche non era stata realizzata; le somme a garanzia, tuttavia, non erano state svincolate nemmeno parzialmente.

A sostegno del ricorso sono state articolate le seguenti censure:

1. eccesso di potere (erroneità e omesso apprezzamento dei presupposti, difetto di istruttoria, irrazionalità manifesta, sviamento), violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della convenzione di lottizzazione, in quanto il provvedimento è basato sul falso presupposto della mancata realizzazione della rete idrico-fognante e del gas, che invece erano state interamente eseguite, secondo il percorso possibile all’epoca, dall’ente Acquedotto Pugliese e dall’Azienda municipalizzata del gas a spese del lottizzante, che aveva invece eseguito in proprio la derivazione dalla rete pubblica ai singoli edifici privati; all’epoca, infatti, le maglie adiacenti non erano ancora state lottizzate, la rete viaria progettata non esisteva ancora materialmente, e un diverso percorso avrebbe richiesto l’asservimento di fondi privati; per tali reti, comunque, il lottizzante aveva speso di più di quanto previsto e scomputato dal Comune dagli oneri di urbanizzazione, e non poteva ritenersi inadempiente in relazione al percorso diverso scelto dagli enti concessionari titolari della progettazione ed esecuzione delle opere; inoltre per calcolare il controvalore delle opere asseritamente non eseguite il Comune avrebbe dovuto calcolare gli oneri di urbanizzazione che non potevano essere scomputati dal dovuto, con procedimento inverso a quello adottato al momento della convenzione, non potendo limitarsi a calcolare il controvalore attuale di quanto non realizzato;

2. eccesso di potere (erroneità ed omesso apprezzamento dei presupposti, irrazionalità manifesta, sviamento) con riferimento alla fogna bianca, in quanto, benché la realizzazione della stessa fosse stata prevista nella convenzione, i relativi costi non erano stati scomputati dagli oneri di urbanizzazione dovuti; ciò in quanto l’abitato di Bari è tuttora privo della rete di smaltimento delle acque bianche;

3. violazione degli artt. 20 e 28 L. 1150/42, nonché dell’art. 37 L.R. 56/80, violazione dell’art. 2946 c.c., eccesso di potere per sviamento, per la prescrizione dell’eventuale credito del Comune, risalendo la convenzione al 1988.

La ricorrente ha chiesto quindi l’annullamento degli atti impugnati e la condanna del Comune di Bari al pagamento in favore della ricorrente, a titolo di risarcimento del danno ingiusto, della somma di euro 11.178,00 pari ai versamenti inutilmente effettuati ogni anno, con decorrenza dal 1994, quali corrispettivi alla BNL per la prestazione della fideiussione, con interessi e rivalutazione.

Si è costituito il Comune di Bari chiedendo il rigetto del ricorso.

Alla pubblica udienza del 6.10.2011 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

Preliminarmente, con riferimento all’eccezione di difetto di giurisdizione, va evidenziato che, come affermato costantemente dalla giurisprudenza, anche di recente, “poiché la convenzione di lottizzazione rientra fra gli accordi procedimentali di cui all’art. 11, l. 7 agosto 1990 n. 241, è devoluta alla giurisdizione del giudice amministrativo la risoluzione della suddetta convenzione per inadempimento delle Pubblica amministrazione, sia quella concernente la condanna di quest’ultima al risarcimento del danno” (Consiglio Stato, sez. IV, 23 agosto 2010, n. 5904).

Rientra quindi nella giurisdizione di questo Tribunale la cognizione in merito alle domande contenute nel ricorso, vertenti appunto sull’inadempimento della pubblica amministrazione rispetto allo svincolo della fideiussione contratta a garanzia delle obbligazioni assunte dal privato con la convenzione di lottizzazione e il conseguente risarcimento dei danni.

Il ricorso deve essere accolto in quanto fondato.

Dall’esame degli atti di causa, infatti, si evince che a seguito della convenzione di lottizzazione sottoscritta nel 1988 il Ricorrente, al quale poi è subentrata la odierna ricorrente, si è obbligato all’esecuzione delle opere di urbanizzazione primaria nell’area lottizzata, a fronte di uno scomputo degli oneri di urbanizzazione per l’ammontare di L. 257.105.058, così come quantificati dal Comune di Bari nell’elaborato del 14.9.1988 (doc. 4 fascicolo parte ricorrente), somma sulla quale è stato calcolato l’importo della garanzia fideiussoria prestata dalla Banca Garante.

Una volta terminati i lavori della lottizzazione il Ricorrente, per la prima volta con la missiva del 22.12.1994, ha proceduto a richiedere al Comune che, in ossequio a quanto disposto dalla convenzione, prendesse in consegna le opere di urbanizzazione verificandone l’idoneità e provvedesse poi a consentire allo svincolo della garanzia; a fronte di tale richiesta il Comune, con la missiva del 28.1.1997, ha richiesto la produzione dei progetti esecutivi delle opere effettuate, onde verificarne la corretta esecuzione; il Ricorrente ha quindi richiesto agli enti interessati (Enel, Acquedotto Pugliese, Telecom, Amgas) la progettazione esecutiva delle reti realizzate da tali enti a spese del lottizzante, e con successive missive del 31.5.1997 (per l’Enel) e 24.3.1998 (per gli altri enti) ha inviato tale documentazione al Comune.

L’invio della documentazione attestante il tracciato delle reti eseguite (non del vero e proprio progetto esecutivo in quanto gli enti hanno comunicato di non essere tenuti al rilascio dello stesso) è comprovato dalla nota del Comune di Bari del 30.4.98 nella quale il Direttore della Ripartizione Urbanistica comunica che “in data 24.3.1998 codesta società ha trasmesso i progetti delle opere di urbanizzazione più volte richiesti”, che, sempre a quanto comunicato dallo stesso Comune, avrebbero dovuto essere ancora visionati dalle ripartizioni tecniche competenti per il relativo parere; d’altra parte risulta dal sollecito inviato dalla Ripartizione Urbanistica che in data 15.9.98 ancora non le erano pervenuti tali pareri mentre, in data 6.12.1999, sempre in assenza degli stessi, la Ripartizione Urbanistica ha convocato riunione in contraddittorio con la ricorrente per il 16.12.1999.

Dal verbale di tale riunione si evince che: le opere di pubblica illuminazione sono state realizzate, collaudate e dichiarate idonee dalla competente ripartizione, così come la viabilità; la rete del gas non è stata realizzata come da progetto ed è stata ritenuta necessaria l’acquisizione, a cura della Ripartizione Industriale, del parere dell’Amgas circa la necessità funzionale del tronco non realizzato per successivi ampliamenti della rete; in caso di non necessità della stessa il Comune si è riservato di procedere al recupero delle somme corrispondenti a tale impianto, in modo parametrico e in percentuale del realizzato rispetto al totale di progetto; lo stesso è stato riscontrato per la rete idrico-fognante; quanto alla fogna bianca, è stato demandato al ricorrente il relativo progetto sulla base delle indicazioni dell’AQP; infine è stato convenuto lo svincolo parziale della fideiussione una volta acquisiti gli elementi di costo della fogna bianca e all’esito delle attestazioni degli enti Amgas e AQP in ordine alla necessità del tronco di rete non realizzato.

Dopo tale riunione risulta dalla nota del 2.3.2000 della Ripartizione territorio e qualità edilizia che a tale data non siano stati acquisiti dalla Ripartizione Industriale i pareri suddetti.

Da quanto sopra riportato si evince, in primo luogo, che l’asserito inadempimento da parte della società ricorrente rispetto agli obblighi portati dalla convenzione di lottizzazione sarebbe comunque parziale, attenendo esclusivamente ad un tratto della rete del gas e delle condotte idriche e fognarie, mentre il resto di tali reti, la linea telefonica e la viabilità sarebbero state eseguite correttamente anche secondo il Comune; in secondo luogo che lo stesso Comune di Bari ha subordinato l’eventuale ripetizione degli oneri scomputati al parere dei due enti interessati circa la necessità o meno di realizzare il tratto non eseguito, parere non risultante dagli atti e quindi verosimilmente, secondo quanto riportato nella citata nota del 2.3.2000 (penultimo documento del fascicolo del Comune) mai acquisito.

Né, peraltro, la pretesa restitutoria può fondarsi sulla nota del 26.5.2009 della Ripartizione Edilizia pubblica- Posizione organizzativa strutturale: tecnologico-, attestante la non necessità dei tronchi di rete fognaria e gas non realizzati; infatti, in primo luogo, il documento contiene la valutazione unilaterale di una delle parti in causa e, secondariamente, la convenzione di lottizzazione prevede, all’art. 3, citato anche dal Comune nella relazione del 24.11.2010, che in caso di “mancata parziale o totale esecuzione delle opere di urbanizzazione primaria interne alla lottizzazione e/o di una non idonea esecuzione, il Comune interverrà direttamente in danno utilizzando le somme garantite con il diritto di richiedere al lottizzante l’eventuale eccedenza di spesa”.

Orbene, nel caso di specie il Comune ha invece accertato la non necessità delle opere mancanti, di tal che non risulta necessaria l’esecuzione delle stesse in danno e, quindi, non vi è necessità di rivalsa sul lottizzante per le spese sostenute.

A tali considerazioni già consegue l’infondatezza della pretesa esercitata dal Comune venendo meno il presupposto sul quale lo stesso Comune ha fondato – e preannunciato- la ripetizione degli oneri scomputati.

Ma deve anche evidenziarsi che proprio la convenzione prevedeva che le reti in questione fossero realizzate su progetto delle società concessionarie del servizio pubblico, potendo il privato intervenire solo sulle opere relative all’allaccio alle singole proprietà, di tal che è anche infondata l’imputazione al lottizzante, operata dal Comune, della responsabilità per inadempimento in ordine al diverso e più breve percorso realizzato.

Non solo, ma dalla lettura della richiesta di corresponsione delle somme inviata dal Comune, in questa sede impugnata, non si evince in alcun modo la modalità con cui è stato eseguito il calcolo del dovuto è quindi non è stato dimostrato dal Comune asseritamente creditore di avere seguito il calcolo corretto e che era stato preannunciato nella riunione del 16.12.1999, da effettuarsi con il procedimento inverso a quello seguito per lo scomputo degli oneri e, quindi, quantificando la percentuale di rete non eseguita applicando poi gli stessi coefficienti utilizzati per lo scomputo.

Sono quindi fondate, con riferimento al tronco idrico-fognante e del gas, le doglianze dedotte dalla ricorrente avverso la nota del 4.8.2010.

L’unico profilo di fondatezza delle contestazioni comunali concerne invece la fogna bianca, che lo stesso Ricorrente conferma non essere stata eseguita (essendosi impegnato alla riunione del 16.12.1999 a presentare il relativo progetto); non è infatti idonea a liberare il lottizzante dall’obbligo di realizzare la fogna bianca, previsto dall’art. 3 della convenzione, la circostanza che tale rete sia mancante nella zona circostante, potendo comunque essere predisposto il sistema di scarico in attesa del futuro completamento; né a tal fine può essere considerato il mancato scomputo delle somme al riguardo, essendosi comunque il lottizzante obbligato alla realizzazione della rete con la sottoscrizione della convenzione di lottizzazione.

Tuttavia la fondatezza di tale contestazione non è idonea a sorreggere il provvedimento impugnato ben potendo il Comune provvedere allo svincolo parziale della fideiussione, mantenendo la garanzia esclusivamente con riferimento all’importo necessario per la realizzazione del tronco di smaltimento delle acque bianche, come peraltro previsto dalla convenzione.

Di conseguenza il ricorso deve essere parzialmente accolto, con annullamento del provvedimento impugnato nei sensi sopra specificati.

Va quindi esaminata la domanda risarcitoria proposta dalla ricorrente e fondata sull’esborso sostenuto per il mantenimento dell’intera fideiussione dalla data della stipula, nel 1988, all’attualità, pari ad euro 11.178.

Sulla base di quanto sopra argomentato il Comune avrebbe infatti dovuto provvedere allo svincolo parziale della stessa quantomeno dopo la riunione del 16.12.1999 nella quale le parti avevano accertato in contraddittorio le opere eseguite.

Con riferimento all’elemento soggettivo va evidenziato che la più recente giurisprudenza (Consiglio di Stato 10.08.2004 n. 5500; Consiglio di Stato 29.07.2008 n. 3723; Consiglio di Stato 25.09.2009 n. 5772), pur non abbandonando la tesi della natura extracontrattuale della responsabilità della P.A., ha limitato l’onere probatorio del privato alla dimostrazione dell’illegittimità del provvedimento, quale elemento di prova che integra il principio dispositivo con onere acquisitivo, rimettendo alla P.A. l’onere di provare di essere esente da responsabilità, in considerazione dell’assenza o dell’oscurità o della sovrabbondanza della normativa in materia, del repentino mutamento della stessa, dell’assenza di orientamenti giurisprudenziali univoci o della speciale complessità della questione (Consiglio di Stato n. 2384 del 27.4.2010).

Nel caso di specie da un lato è stata accertata per quanto sopra esposto la illegittimità dei provvedimenti del Comune volti a respingere la richiesta di svincolo, anche solo parziale, della garanzia, dall’altro l’ente resistente non ha fornito alcuna giustificazione a sostegno dell’impossibilità dello svincolo parziale, né ha in altro modo argomentato l’assenza di colpa al riguardo.

Deve quindi essere accertata la responsabilità del Comune di Bari per il danno subito dalla società ricorrente, corrispondente all’esborso sopportato per il mantenimento della fideiussione con riferimento all’intero importo degli oneri di urbanizzazione scomputati, anziché in relazione alla minor somma relativa all’unica opera ancora da eseguire, ovvero la rete di smaltimento delle acque bianche.

Considerata la minore incidenza di tale opera sul totale delle urbanizzazioni da realizzare (rete idrico-fognaria, del gas, telefonica) deve ritenersi che dovesse permanere garantito non più di un quarto dell’importo totale; di conseguenza, tenuto conto della illegittimità del trattenimento delle somme solo a far data dall’inizio dell’anno 2000 e dell’esborso totale documentato dal 1988 al 2011 dalla ricorrente per tutte le opere, il danno va equitativamente quantificato nell’importo di euro 4.500 complessivi oltre interessi e rivalutazione monetaria che il Comune deve essere condannato a corrispondere alla ricorrente.

Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Terza)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte e per l’effetto annulla nei sensi di cui in motivazione gli atti impugnati;

condanna il Comune di Bari, in persona del Sindaco pro tempore, a pagare alla ricorrente l’importo di euro 4.500, oltre interessi e rivalutazione monetaria dalla pubblicazione della presente sentenza al saldo effettivo;

condanna il Comune di Bari alla rifusione in favore della ricorrente delle spese di lite, che si liquidano in complessivi euro 3.000 oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 6 ottobre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Pietro Morea, Presidente

Paolo Amovilli, Referendario

Francesca Petrucciani, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/11/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)