Legittimi sia l’annullamento dell’aggiudicazione che l’incameramento della cauzione provvisoria in caso di cause di esclusione sopravvenute (imputabili solo al rappresentante legale e non anche al procuratore speciale )
Il TAR Lombardia, Sezione di Brescia, con la sentenza numero 493 del 18 marzo 2002 ci conferma che, nel caso positivo riscontro all’avvio del procedimento volto ad accertare la sussistenza, a carico della stessa, della causa di esclusione dalla gara previsto dall’art. 12, comma 1, lett. b) del D.Lgs.17.3.1995, n. 157, secondo cui tale esclusione si verifica appunto verso i concorrenti “nei cui confronti sia stata emessa sentenza di condanna passata in giudicato ovvero sentenza per applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’art. 444 c.p.p. per qualsiasi reato che incide sulla loro moralità professionale o per delitti finanziari”, il rischio ricade sulla polizza provvisoria
Si legge infatti nell’emarginata decisione che “naturalmente, qualora il riscontro, in concreto, di una delle ipotesi elencate avvenga, (dell’art. 12 del D.Lgs. n. 157/95, così come modificato dal D.Lgs. n. 65/00), successivamente all’aggiudicazione della gara, in capo proprio a quell’impresa concorrente risultata aggiudicataria, l’effetto che si determina è l’annullamento dell’aggiudicazione stessa, come può desumersi, oltre che da un ragionamento logico risultante dalla ratio della disciplina, anche dalla previsione espressa in tal senso contenuta nel capitolato speciale d’appalto (escussione della garanzia provvisoria)”
Tuttavia nella fattispecie sottoposta all’attenzione dell’adito giudice amministrativo, poiché le dichiarazioni ritenute mendaci (la sussistenza di 4 reati allo stesso ascritti per i quali era intervenuta sentenza emessa ai sensi dell’art. 444 c.p.p., tra i quali uno in materia finanziaria) si riferivano al rappresentante legale dell’ aggiudicataria provvisria all’interno della gara, in virtù di procura speciale, conferita proprio per tutti gli atti riguardanti le procedure di gara ma sprovvisto della necessaria autonomia gestionale e decisionale, in conclusione “ non si vede come si possano imputare alla Società gli effetti, in sede amministrativa, di un reato commesso da una persona che, sotto ogni profilo considerato, non può qualificarsi suo rappresentante legale.”
Poiché “deve concludersi che nel caso di specie si è determinata la dedotta violazione dell’art.12 del D.Lgs. n. 157/95, per difetto dell’elemento soggettivo, e, contestualmente, si registra il travisamento dei fatti, essendo stati posti, a fondamento del provvedimento qui gravato, fatti insussistenti, appunto l’ascrivibilità alla ricorrente del reato de quo” i giudici bresciani condannano l’amministrazione al risarcimento del danno (per equivalente) per mancata aggiudicazione, quantificato nel 10% dell’importo posto a base d’asta, detratto il ribasso offerto in sede di gara dalla ricorrente, in base al criterio contenuto all’art.345 della L. 20.3.1865, n. 2248 all. F per il caso di risoluzione del contratto
Non vi è dubbio che l’Amministrazione una volta adempiuto agli obblighi imposti dal giudice amministrativo, segnalerà l’effettuazione dei relativi pagamenti al competente Procuratore Regionale della Corte dei Conti per l’eventuale accertamento della responsabilità amministrativa per danno erariale in capo al Responsabile (fisico) del Procedimento!!!!!!
Per l’indubbio interesse, riportiamo qui di seguito alcuni passi dell’emarginata sentenza a commento delle norme sul D.Lgs. 8.6.2001, n. 231, recante disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica.
“Deve aggiungersi, in proposito, che il D.Lgs. 8.6.2001, n. 231, recante disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica, prevede la responsabilità di detti enti per illeciti amministrativi dipendenti da reato, commesso nell’interesse o a vantaggio degli stessi da determinati soggetti, espressamente indicati all’art.5.
(…)
Come in precedenza evidenziato, la disciplina di cui al D.Lgs. n. 231/01, per quanto non applicabile direttamente al caso di specie per essere entrata in vigore successivamente allo svolgimento della gara, tuttavia è in grado di fornire interessanti spunti ermeneutica, particolarmente conferenti alla situazione in esame.
Risulta molto calzante l’art. 5, il quale in primo luogo afferma la responsabilità dell’ente esclusivamente “per i reati commessi nel suo interesse o a suo vantaggio”.
Proprio in ragione del rilevato difetto di qualsivoglia rapporto tra il procuratore speciale ******* e la ****** al momento della commissione dei reati ai quali si fa riferimento, deve necessariamente concludersi che questi ultimi non possono essere stati commessi nell’interesse o a vantaggio della ricorrente, ma presumibilmente dell’altra Cooperativa, in virtù del rapporto di rappresentanza organica che li legava a quel tempo.
A maggior esplicitazione di detto concetto, il 2° comma del medesimo art. 5 esclude espressamente ogni responsabilità dell’ente, qualora le persone che assumono rilevanza in tal senso “hanno agito nell’interesse proprio o di terzi”.
E’ evidente che il caso in esame rientra proprio in tale espressa esclusione di responsabilità, atteso che è certo che il Sig. ******* non ha agito nell’interesse della ricorrente.
Quanto, poi, alle persone che devono essere considerate ai fini della responsabilità amministrativa per effetto della commissione di reati, sono espressamente contemplate quelle “che rivestono funzioni di rappresentanza, di amministrazione o di direzione dell’ente o di una sua unità organizzativa dotata di autonomia finanziaria e funzionale nonché da persone che esercitano, anche di fatto, la gestione e il controllo dello stesso”.
Questa disposizione, pur superando il vincolo formale dell’attribuzione istituzionale della rappresentanza, richiede pur sempre l’esercizio di poteri di rappresentanza, di amministrazione o di direzione, quanto meno di un’unità organizzativa munita di autonomia funzionale e finanziaria.
Come si è visto prima, il soggetto considerato non è fornito di tali ampi poteri, posto che quelli allo stesso attribuiti non riguardano l’intero settore della ristorazione collettiva, ma sono limitati alle fasi delle gare a cui la Società partecipa, nell’ambito di detto settore, e neppure possono considerarsi veri e propri poteri nel senso più corretto del termine, rivestendo, al contrario, carattere meramente esecutivo.
Gli effetti sull’ente, previsti dal D.Lgs. considerato, sono rappresentati da una serie di sanzioni, alcune delle quali di natura interdittiva, tra cui proprio il “divieto di contrattare con la Pubblica Amministrazione salvo che per ottenere le prestazioni di un pubblico servizio” .
Seppure qui non possono assumere valore vincolante, per le ragioni sopra esposte, le disposizioni esaminate, in una spinta evolutiva, devono farci concludere nel senso dell’impossibilità di attribuire alla Società ricorrente l’effetto dell’annullamento dell’aggiudicazione della gara derivante dalla sentenza di patteggiamento emanata nei confronti del suo procuratore speciale.”
A cura di Sonia LAZZINI
REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia – Sezione staccata di Brescia – ha pronunciato la seguente
SENTENZA
sul ricorso n. 746 del 2001, proposto da
******* – ******* S.C.A.R.L.,
in persona del Presidente pro tempore
contro
il COMUNE di CASTIGLIONE DELLE STIVIERE,
in persona del Sindaco pro tempore,
costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’Avv. Alberto Arrigo Gianolio con domicilio eletto presso la Segreteria della Sezione in Brescia via Malta n. 12 ;
e contro
******* – RESPONSABILE AREE AMMINISTRATIVE COMUNE di CASTIGLIONE DELLE STIVIERE,
non costituitasi in giudizio;
e nei confronti di
A.T.I. ****+
in persona del legale rappresentante pro tempore
per l’annullamento
previa adozione di misure cautelari, del provvedimento 8.6.01 n. 28 emesso dalla Responsabile Aree Amministrative Comune di Castiglione delle Stiviere, che annulla l’aggiudicazione dell’appalto relativo al servizio di ristorazione scolastica, per anziani e per utenti del CRES;
nonché per la condanna
– dell’Amministrazione intimata al risarcimento dei danni subiti e al pagamento di tutte le somme dovute da quantificarsi in corso di causa;
– delle perdite subite ex art. 7 della Direttiva CE 92/13 da liquidarsi anche equitativamente ai sensi del combinato disposto degli artt. 1226 e 2056 c.c.;
– del mancato guadagno che la ricorrente avrebbe conseguito dall’aggiudicazione, oltre agli interessi legali e alla rivalutazione monetaria;
– del danno professionale derivante dall’impossibilità di presentare autodichiarazioni che l’impresa non sia incorsa in una delle cause di esclusione automatica, da quantificarsi in corso di causa.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Castiglione delle
Stiviere e della controinteressata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato, quale relatore alla pubblica udienza del 14.12.01, il dott. Rita TRICARICO;
Uditi i difensori delle parti;
Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:
FATTO
Il Comune di Castiglione delle Siviere, con provvedimento 24.8.2000 n. 25/IMEM, bandiva una gara per pubblico incanto, da aggiudicarsi col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento dei servizi di ristorazione scolastica, ristorazione per anziani e ristorazione per gli utenti del Centro Ricreativo Estivo per il periodo 1.1.2001/31.12.2005.
Partecipavano alla gara l’impresa ricorrente, già gestore dei servizi in questione, nonché l’ATI ******* S.p.A. – ******* Scarl avente, quale capogruppo, la ******* S.p.A-
Tra i documenti prescritti, all’art.32 del Capitolato Speciale d’appalto si chiedeva alle imprese partecipanti di presentare una “dichiarazione sostitutiva cumulativa, successivamente verificabile, rilasciata dal legale rappresentante…attestante che l’impresa non si trova in nessuna delle condizioni previste dall’art. 12, comma 1, lett. a), b), d) ed e) del D.Lgs. 157/95…e che, per l’ipotesi di esclusione di cui alla lett. a) del citato art. 12 essa non si è verificata nell’ultimo quinquennio”.
La ricorrente, in data 10.11.2000, presentava tale richiesta dichiarazione sottoscritta dal procuratore speciale Sig. *******.
Con determinazione 17.4.2001 n. 15/IMEM, l’appalto veniva aggiudicato provvisoriamente alla ricorrente, avendo la stessa presentato l’offerta economicamente più vantaggiosa.
Successivamente, con raccomandata AR in data 21.5.2001 prot.n. 16620, il Responsabile dell’Area Amministrativa del Comune resistente comunicava alla ricorrente l’avvio del procedimento volto ad accertare la sussistenza, a carico della stessa, della causa di esclusione dalla gara previsto dall’art. 12, comma 1, lett. b) del D.Lgs.17.3.1995, n. 157, secondo cui tale esclusione si verifica appunto verso i concorrenti “nei cui confronti sia stata emessa sentenza di condanna passata in giudicato ovvero sentenza per applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’art. 444 c.p.p. per qualsiasi reato che incide sulla loro moralità professionale o per delitti finanziari”.
In proposito, in primo luogo si rammenta che, in ossequio a detta disposizione di legge, l’art. 36 del Capitolato prevede espressamente l’esclusione dalla gara in caso di “irregolarità della dichiarazione sostitutiva” sopra richiamata, mentre il successivo art.38 stabilisce che, se riscontrate successivamente, nella medesima ipotesi, come anche in quella di non veridicità delle dichiarazioni rilasciate, si debba disporre l’annullamento dell’aggiudicazione, nonché l’incameramento della cauzione ed infine che si possa affidare il servizio al concorrente che segue in graduatoria.
Nel caso di specie si registrava la seguente situazione: dal certificato del casellario giudiziale, richiesto dal responsabile del procedimento ai fini del suddetto accertamento, risultavano sussistere a capo del citato ******* capi di imputazione patteggiati ai sensi dell’art. 444 c.p.p., di cui uno concernente reato finanziario.
In seno al procedimento de quo la ricorrente Società, per mezzo del proprio difensore, presentava una memoria a sostegno delle proprie ragioni.
Con lettera 7.6.2001 prot. n. 19038, il Comune resistente comunicava alla ricorrente la propria determinazione di annullare l’aggiudicazione provvisoria in suo favore e contestualmente ordinava alla stessa di cessare immediatamente il servizio e di sgomberare i locali comunali utilizzati per il servizio medesimo.
Con determinazione 8.6.2001 n. 28, il Comune intimato annullava l’aggiudicazione in capo alla ****** s.c. a r.l., disponendo l’incameramento della cauzione versata da quest’ultima.
Poi, con nota 15.6.2001 prot. n. 19988, lo stesso aggiudicava la gara in favore dell’ATI ******* S.p.A. – ******* s.c. a r.l., risultata seconda classificata nella gara di cui trattasi.
Quest’ultima cominciava, perciò, a dare esecuzione a detto servizio.
La ****** s.c. a r.l., col ricorso in epigrafe, impugnava il richiamato provvedimento 8.6.2001 n. 28, recante annullamento dell’aggiudicazione già disposta in suo favore.
I motivi di doglianza dedotti sono i seguenti:
1) violazione per falsa applicazione dell’art. 12 del D.Lgs. n. 157/95, così come modificato dal D.Lgs. 25.2.2000, n. 65;
2) eccesso di potere sotto il profilo del travisamento dei fatti e carenza istruttoria;
3) violazione di legge per violazione del giusto procedimento ed erronea applicazione degli artt. 37 e 39 del Capitolato Speciale d’appalto;
4) eccesso di potere sotto il profilo dello sviamento di potere, nonché del travisamento dei fatti.
Si costituivano in giudizio il Comune di Castiglione delle Stiviere nonché la controinteressata A.T.I. ******* S.p.A. – ******* s.c. a r.l.-
Con ordinanza 27.7.2001 n. 594, questo Tribunale accoglieva l’istanza cautelare.
Conseguentemente, il Comune intimato, in esecuzione della suddetta ordinanza, con determinazione 8.8.2001 n. 40, provvedeva ad aggiudicare l’appalto nuovamente alla ricorrente.
Avverso la citata ordinanza cautelare la ******* s.c. a r.l., nella sua veste di mandante dell’A.T.I. controinteressata, proponeva appello dinanzi al Consiglio di Stato.
Quest’ultimo, con ordinanza 29.8.2001 n. 5087, accoglieva l’appello e, in riforma del provvedimento cautelare emesso da questo Tribunale, respingeva la domanda cautelare.
Perciò il Comune resistente, con determinazione 5.9.2001 n. 44, revocava il provvedimento citato n. 40/2001.
Seguiva la stipulazione del contratto di appalto con la controinteressata.
La ricorrente chiedeva la revoca della citata ordinanza del Consiglio di Stato n. 5087/2001, sulla base della *******costanza sopravvenuta che il Tribunale di Modena, con pronuncia del 20.9.2001, aveva revocato la sentenza ex art. 444 c.p.p., emessa nei confronti del suo procuratore speciale, a seguito di depenalizzazione del relativo reato.
Il Consiglio di Stato, con ordinanza 20.11.2001 n. 6256/01, respingeva l’istanza di revoca de qua.
Con atto notificato in data 3.12.2001, la ******* s.c. a r.l. interveniva ad opponendum nel presente giudizio.
Nella pubblica udienza del 14.12.2001 il presente ricorso veniva trattenuto in decisione.
DIRITTO
Il ricorso in epigrafe, rappresentato dall’impugnativa del provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione della gara in favore della ricorrente, nonché dalla richiesta di risarcimento dei danni subiti per effetto dello stesso, si fonda principalmente sul significato da attribuire, in via di principio, alla disposizione di cui all’art. 12 del D.Lgs. n. 157/95, in virtù della quale si è determinato detto annullamento, nonché sulla possibilità o meno di inquadrare in concreto, nella stessa, l’ipotesi realizzatasi per la ricorrente medesima.
I. Il Collegio, in ragione della stretta connessione riscontratavi, comincia l’esame contestuale dei motivi di censura nn.1 e 2:
1) violazione per falsa applicazione dell’art. 12 del D.Lgs. n. 157/95, così come modificato dal D.Lgs. n. 65/00;
2) eccesso di potere sotto il profilo del travisamento dei fatti e carenza istruttoria.
L’art. 12 citato contempla tutti i casi di esclusione dalla partecipazione alla gara, nell’ambito degli appalti dei pubblici servizi sopra- soglia comunitaria, senz’altro da applicare alla fattispecie in esame, nessun dubbio sussistendovi in ordine alla qualificazione della procedura di cui trattasi, nonché alla *******costanza che trattasi di importo a base di gara sopra-soglia (Euro 2.150.010,07).
Naturalmente, qualora il riscontro, in concreto, di una delle ipotesi elencate avvenga, successivamente all’aggiudicazione della gara, in capo proprio a quell’impresa concorrente risultata aggiudicataria, l’effetto che si determina è l’annullamento dell’aggiudicazione stessa, come può desumersi, oltre che da un ragionamento logico risultante dalla ratio della disciplina, anche dalla previsione espressa in tal senso contenuta nel capitolato speciale d’appalto.
L’ipotesi qui rilevante è quella di cui alla lett.b), rappresentata dalla situazione in cui, nei confronti dell’impresa concorrente, “sia stata emessa sentenza di condanna passata in giudicato ovvero”, per previsione espressa a seguito della modifica apportata dal D.Lgs. 65/00, “sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’art. 444 c.p.p., per qualsiasi reato che incide sulla…moralità professionale o per delitti finanziari”.
Sotto il profilo oggettivo, in primo luogo risulta evidente che lo stesso legislatore ha attuato quella perfetta equiparazione, riguardo agli effetti che ne derivano nell’ambito dei procedimenti amministrativi, cui si era giunti per via giurisprudenziale, tra sentenza di condanna e sentenza derivata da patteggiamento.
Altra considerazione che va fatta in proposito è che, mentre con riguardo ai delitti finanziari, la legge ha attribuito una rilevanza tout court ai fini dell’esclusione, in ragione dell’allarme provocato da detti reati specie nell’ambito delle gare ad evidenza pubblica, con riferimento ad altri reati si richiede, da parte dell’interprete, una valutazione caso per caso circa l’effettiva incidenza, in concreto, degli stessi sulla moralità professionale.
Comunque, sia per la categoria specifica preventivamente individuata dei reati finanziari sia per quella generale e residuale, la ratio sottesa è la medesima: garantire la trasparenza e l’affidabilità, oltre che sotto il profilo tecnico assicurato da altri parametri, sotto quello morale, in modo che sia attuato il buon andamento dell’azione amministrativa di cui all’art.97 Cost. e che l’Erario e, in definitiva, i cittadini non sopportino un ingiusto nocumento.
Al fine di rendere possibile la verifica circa la sussistenza o meno, in capo ai concorrenti, della richiesta integrità morale, oltre che di altri requisiti richiesti inderogabilmente, nel caso di specie il Capitolato Speciale d’appalto, all’art.32, tra i documenti prescritti chiedeva alle imprese partecipanti la presentazione di una dichiarazione sostitutiva, successivamente verificabile, rilasciata dal legale rappresentante, attestante proprio il non trovarsi dell’impresa stessa in alcuna delle condizioni previste dall’art. 12, comma 1, lett. a), b), d) ed e) del D.Lgs. n. 157/95.
In proposito, si rammenta che la ricorrente aveva presentato tale prescritta dichiarazione a firma del Sig. *******, nella sua qualità di rappresentante legale della stessa all’interno della gara, in virtù di procura speciale, conferita proprio per tutti gli atti riguardanti le procedure di gara cui la medesima partecipa.
Senonchè, in sede di verifica della regolarità, nonché della veridicità di detta dichiarazione, dal certificato del casellario giudiziale, concernente il citato procuratore speciale, risultava la sussistenza di 4 reati allo stesso ascritti per i quali era intervenuta sentenza emessa ai sensi dell’art. 444 c.p.p., tra i quali uno in materia finanziaria.
Sulla base di tale riscontro, il Comune resistente annullava la già avvenuta aggiudicazione nei confronti della ricorrente.
Come già evidenziato sopra, è la legge stessa ad aver considerato assolutamente sullo stesso piano, quanto agli effetti, la sentenza di condanna passata in giudicato e quella di applicazione della pena su richiesta della parte ex art. 444 c.p.p. ed inoltre ad attribuire immediata rilevanza ai delitti finanziari.
Nulla quaestio, pertanto, in ordine alla valutazione del profilo oggettivo, salvo poi, eventualmente, valutare gli effetti prodotti, nel caso di specie, dalla sopravvenuta revoca della sentenza de qua, per successiva depenalizzazione del reato oggetto della stessa, da parte del Tribunale di Modena.
Dirimente, invece, risulta, ai fini della corretta valutazione del comportamento assunto dall’Amministrazione resistente, l’individuazione del soggetto cui riferire la causa di esclusione.
Partendo dall’esame della disposizione di cui all’art. 12 del D.Lgs. 157/95, si legge testualmente: “sono esclusi dalla partecipazione alle gare i concorrenti”, da cui risulta che i soggetti ai quali devono imputarsi le cause di esclusione sono i concorrenti medesimi.
E allora, che cosa si intende per concorrenti, posto deve trattarsi pur sempre di imprese?
In particolare, il problema si pone con riferimento alle società, atteso il carattere strettamente personale della responsabilità penale sancito a livello costituzionale dall’art.27.
Deve aggiungersi, in proposito, che il D.Lgs. 8.6.2001, n. 231, recante disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica, prevede la responsabilità di detti enti per illeciti amministrativi dipendenti da reato, commesso nell’interesse o a vantaggio degli stessi da determinati soggetti, espressamente indicati all’art.5.
Evidentemente le previsioni contenute nel richiamato D.Lgs., in virtù del principio “tempus regit actum”, non è di immediata applicazione al caso di specie.
Tuttavia, assume una sua rilevanza di carattere più generale, per l’incidenza che riveste, in materia di responsabilità delle società in caso di reati alle stesse collegati, e per l’aiuto ermeneutico che può fornirci nell’individuazione, nel caso sottoposto all’esame del Collegio, del o dei soggetti cui fare riferimento per determinarsi l’esclusione di cui al più volte citato art. 12 del D.Lgs. n. 157/95.
Secondo un’interpretazione consolidata nella giurisprudenza, ai fini dell’esclusione da una gara di una Società, occorre fare riferimento alla persona fisica che istituzionalmente, in forza di disposizione dell’atto costitutivo o dello statuto o di legge, è munito dei poteri di rappresentanza della Società medesima.
Alla luce di quanto appena affermato può il Sig. *******, al quale si riferisce la sentenza di patteggiamento per delitto finanziario, qualificarsi rappresentante legale?
La risposta a questo quesito rappresenta il punto nodale di tutta la questione e la soluzione della stessa.
Prima facie la risposta sembrerebbe senz’altro negativa, atteso che tale persona è un procuratore speciale della Società ricorrente.
Ma in realtà la soluzione non è così pacifica, posto che, come evidenziato da tutte le parti del presente giudizio diverse dalla ricorrente, la procura di cui trattasi avrebbe una portata molto ampia.
Si rende, perciò, necessario, esaminare il contenuto di detta procura speciale per notaio Gian Domenico ****** di Reggio Emilia in data 21.10.97 rep. n.156864.
Essa ha per oggetto la stipulazione di “contratti di appalto in rappresentanza della Società limitatamente …per la ristorazione collettiva e ogni attività complementare al settore stesso …con facoltà di seguire tutto l’iter delle procedure ed in particolare a presentare offerte, presenziare all’apertura delle offerte stesse, a sottoscrivere a ogni specie di documento necessario o connesso”.
Come si può ben notare, la procura, in realtà, nell’ambito della ristorazione collettiva, investe tutte le fasi di gara, fino alla stipulazione eventuale del relativo contratto, e compresi tutti i documenti richiesti in seno alla procedura.
Sulla base di detti poteri derivatigli dalla procura citata, il Sig. ******* nella gara de qua ha sottoscritto la dichiarazione sostitutiva cumulativa di cui all’art. 32 del Capitolato Speciale di Appalto.
Se è incontestabile che l’oggetto della suddetta procura è tutt’altro che limitato, va rilevato che, anche a non voler considerare che nel caso di specie i poteri del soggetto contestato non sono stati attribuiti né da atto costitutivo né da statuto della Società cui far capo, come invece richiesto di regola dalla giurisprudenza, il che determinerebbe già un ostacolo al riconoscimento della rappresentanza legale della Società in capo allo stesso, un’interpretazione più flessibile della normativa incontrerebbe, comunque, un ulteriore non superabile limite.
Tale limite è rappresentato dalla circostanza che, in ogni caso, con riferimento alla persona in esame, non può trattarsi di rappresentanza legale della Società, posto che tutti gli atti annoverati nella procura presuppongono la separata formazione della volontà a partecipare alla gara e, conseguentemente, in caso di aggiudicazione, a stipulare il relativo contratto con l’ente aggiudicatore.
La volontà in tal senso risale, infatti, all’organo munito dei poteri di amministrazione e l’attività riservata al procuratore speciale di cui stiamo parlando ha carattere meramente esecutivo della deliberazione assunta a monte.
Lo stesso, in definitiva, è sprovvisto della necessaria autonomia gestionale e decisionale.
Fatte queste dovute precisazioni, non si vede come si possano imputare alla Società gli effetti, in sede amministrativa, di un reato commesso da una persona che, sotto ogni profilo considerato, non può qualificarsi suo rappresentante legale.
D’altra parte, la circostanza, appena rilevata, che detto soggetto, a carico del quale pure in passato è stata emessa sentenza ai sensi dell’art. 444 c.p.p., non è in grado di intervenire ed interferire sulle scelte della Società, la quale, per il tramite del suo Presidente, gli ha conferito la procura speciale sopra esaminata nella partecipazione alle gare in materia di ristorazione collettiva, garantisce che il rispetto della ratio sottesa all’esclusione di cui trattasi sia assicurato.
Infatti, la presunta non assoluta integrità morale non potrebbe comunque produrre effetti sulla gara alla quale la Società cui fa capo ha partecipato, posto che egli deve limitarsi ad attuare le direttive imposte dal Consiglio di Amministrazione e non può operare scelte autonome che non tengano conto delle stesse.
A tutto ciò deve aggiungersi un’ulteriore considerazione, rappresentata dal rilievo che il reato finanziario ed altri allo ascritti sono stati da lui commessi nella sua precedente veste di Presidente, quindi di rappresentante legale, di altra cooperativa- “******”- operante in tutt’altro settore, vale a dire in quello delle pulizie.
Da ciò si rileva che, al momento della commissione dei reati , mancava ogni rapporto di lavoro tra il soggetto che li ha commessi e la Società ricorrente, posto che soltanto successivamente lo stesso è divenuto dipendente di quest’ultima.
Gli effetti di detta sentenza di patteggiamento devono conseguentemente riverberarsi esclusivamente sulla citata Cooperativa“******” nel cui esclusivo interesse egli agiva nella sua qualità di rappresentante legale.
Non può infatti ritenersi ammissibile il trasferimento di detta responsabilità, che ha coinvolto pienamente altro soggetto, sull’unico presupposto della successiva attivazione del rapporto di lavoro con la Società ricorrente.
Tale presupposto si manifesta ex se insufficiente allo scopo considerato, oltre che in contrasto con i principi generali desumibili in materia.
Come in precedenza evidenziato, la disciplina di cui al D.Lgs. n. 231/01, per quanto non applicabile direttamente al caso di specie per essere entrata in vigore successivamente allo svolgimento della gara, tuttavia è in grado di fornire interessanti spunti ermeneutica, particolarmente conferenti alla situazione in esame.
Risulta molto calzante l’art. 5, il quale in primo luogo afferma la responsabilità dell’ente esclusivamente “per i reati commessi nel suo interesse o a suo vantaggio”.
Proprio in ragione del rilevato difetto di qualsivoglia rapporto tra il procuratore speciale ******* e la ****** al momento della commissione dei reati ai quali si fa riferimento, deve necessariamente concludersi che questi ultimi non possono essere stati commessi nell’interesse o a vantaggio della ricorrente, ma presumibilmente dell’altra Cooperativa, in virtù del rapporto di rappresentanza organica che li legava a quel tempo.
A maggior esplicitazione di detto concetto, il 2° comma del medesimo art. 5 esclude espressamente ogni responsabilità dell’ente, qualora le persone che assumono rilevanza in tal senso “hanno agito nell’interesse proprio o di terzi”.
E’ evidente che il caso in esame rientra proprio in tale espressa esclusione di responsabilità, atteso che è certo che il Sig. ******* non ha agito nell’interesse della ricorrente.
Quanto, poi, alle persone che devono essere considerate ai fini della responsabilità amministrativa per effetto della commissione di reati, sono espressamente contemplate quelle “che rivestono funzioni di rappresentanza, di amministrazione o di direzione dell’ente o di una sua unità organizzativa dotata di autonomia finanziaria e funzionale nonché da persone che esercitano, anche di fatto, la gestione e il controllo dello stesso”.
Questa disposizione, pur superando il vincolo formale dell’attribuzione istituzionale della rappresentanza, richiede pur sempre l’esercizio di poteri di rappresentanza, di amministrazione o di direzione, quanto meno di un’unità organizzativa munita di autonomia funzionale e finanziaria.
Come si è visto prima, il soggetto considerato non è fornito di tali ampi poteri, posto che quelli allo stesso attribuiti non riguardano l’intero settore della ristorazione collettiva, ma sono limitati alle fasi delle gare a cui la Società partecipa, nell’ambito di detto settore, e neppure possono considerarsi veri e propri poteri nel senso più corretto del termine, rivestendo, al contrario, carattere meramente esecutivo.
Gli effetti sull’ente, previsti dal D.Lgs. considerato, sono rappresentati da una serie di sanzioni, alcune delle quali di natura interdittiva, tra cui proprio il “divieto di contrattare con la Pubblica Amministrazione salvo che per ottenere le prestazioni di un pubblico servizio” .
Seppure qui non possono assumere valore vincolante, per le ragioni sopra esposte, le disposizioni esaminate, in una spinta evolutiva, devono farci concludere nel senso dell’impossibilità di attribuire alla Società ricorrente l’effetto dell’annullamento dell’aggiudicazione della gara derivante dalla sentenza di patteggiamento emanata nei confronti del suo procuratore speciale.
Nell’economia del presente giudizio, proprio per l’irrilevanza che rivestirebbe altrimenti in concreto, tale conclusione esonera da ogni ulteriore valutazione *******ca l’incidenza della sopravvenuta revoca della sentenza di patteggiamento già emessa a carico del Sig. ******* a seguito di depenalizzazione del reato ascritto.
Così come non può sostenersi, in contrario, la sussistenza di una presunta culpa in eligendo, eccepita dal Comune resistente nonché dalla controinteressata, per aver la Società ricorrente assunto alle proprie dipendenze ed anche conferito la procura speciale di cui trattasi al Sig. ******* consapevolmente, essendo al corrente della commissione, da parte dello stesso, del reato finanziario, come si evincerebbe dagli articoli di giornale prodotti in giudizio.
La questione, infatti, si pone su un piano del tutto diverso: ontologicamente, per il rilevato difetto di qualsivoglia rapporto tra i due soggetti considerati al momento della commissione del reato, non possono prodursi in capo alla ricorrente gli effetti in sede amministrativa del reato allo stesso ascritto.
Manca, quindi, il presupposto che, per le considerazioni precedentemente svolte, deve considerarsi indefettibile agli effetti che qui si stanno esaminando.
Deve concludersi che nel caso di specie si è determinata la dedotta violazione dell’art.12 del D.Lgs. n. 157/95, per difetto dell’elemento soggettivo, e, contestualmente, si registra il travisamento dei fatti, essendo stati posti, a fondamento del provvedimento qui gravato, fatti insussistenti, appunto l’ascrivibilità alla ricorrente del reato de quo.
II. Il Collegio può ora passare all’esame congiunto dei motivi di doglianza nn. 3 e 4, trattati insieme dalla stessa parte ricorrente:
3) violazione di legge per violazione del giusto procedimento ed erronea applicazione degli artt. 37 e 39 del Capitolato Speciale d’appalto;
4) eccesso di potere sotto il profilo dello sviamento di potere, nonché del travisamento dei fatti.
Partendo dalla lettura dei citati articoli contenuti nel Capitolato Speciale d’appalto, si vede come l’art. 37, concernente l’aggiudicazione, prevede che la stessa sia subordinata all’accertamento dell’insussistenza di cause ostative di cui alla normativa antimafia e, nel comma successivo, che, qualora dall’accertamento risulti l’esistenza di una delle cause ostative previste dalla legge genericamente indicata, l’Amministrazione comunale debba annullare e incamerare la cauzione provvisoria.
E’ quanto ha fatto il Comune di Castiglione delle Stiviere nel caso qui considerato.
In realtà, qui non è sotto il profilo dell’iter procedimentale seguito che deve considerarsi illegittimo il comportamento dell’Amministrazione intimata, la quale, di fronte alla riscontrata sussistenza di una delle cause di esclusione tassativamente previste dalla legge, non poteva, appunto, che annullare l’aggiudicazione e incamerare la cauzione.
La quaestio si pone su un piano diverso e può desumersi da quanto già sopra evidenziato nella trattazione dei motivi dedotti come primo e secondo.
Infatti, proprio perché non si è realizzata alcuna causa di esclusione, non sussisteva il presupposto perché si facesse luogo al detto annullamento, nonché al visto incameramento della cauzione.
Il già rilevato travisamento dei fatti ha, perciò, determinato la non corretta applicazione del richiamato art. 37 del Capitolato Speciale d’Appalto.
Passando all’art.39, di cui pure viene lamentata l’erronea applicazione, rileva ai fini del presente giudizio la previsione di cui al 2° comma: “in caso…di non veridicità delle dichiarazioni rilasciate” l’aggiudicazione “verrà annullata, la cauzione sarà direttamente incamerata dal Comune ed il servizio potrà essere affidato al concorrente che segue in graduatoria…” .
Il presupposto qui considerato è la non veridicità delle dichiarazioni, in particolare, nel caso di specie, il Comune intimato avrebbe riscontrato la non veridicità della dichiarazione sostitutiva cumulativa *******ca l’insusssistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 12 del D. Lgs. n. 157/95.
Si rende opportuno, in proposito, esaminare la dichiarazione de qua, che ricalca lo schema allegato al Capitolato Speciale d’Appalto.
La dichiarazione è stata resa dal Sig. *******, soggetto munito dei necessari poteri in virtù della procura speciale conferitagli, e, conformemente al richiamato modello, si riferisce unicamente all’impresa concorrente per quanto concerne l’insussistenza delle cause sopraindicate, mentre per le misure in materia di lotta antimafia riguarda i legali rappresentanti dell’impresa.
E’ già stato detto che i reati commessi dal procuratore speciale, per giunta quando non era neppure dipendente della ricorrente, non possono considerarsi come imputabili alla stessa.
Ne deriva che la dichiarazione di cui trattasi non è mendace e, pertanto, non sussiste il presupposto per dover procedere all’annullamento dell’aggiudicazione e all’incameramento della sanzione.
Perciò anche i vizi dedotti come terzo e quarto sono fondati.
Il ricorso deve essere accolto.
Resta, infine, da definire la richiesta di risarcimento del danno avanzata dalla parte ricorrente.
In base ad un costante orientamento della giurisprudenza della Corte di Cassazione, i vizi della procedura ad evidenza pubblica non riverberano i loro effetti sul rapporto contrattuale medio tempore posto in essere tra le parti.
Ne deriva che, una volta che le stesse siano addivenute alla stipulazione, qualora il giudice amministrativo riscontri vizi che inficiano la procedura, questo non può comunque assicurare il risarcimento in forma specifica, attraverso l’aggiudicazione all’impresa che vi avrebbe avuto diritto.
Non resta, perciò, che una forma di risarcimento per equivalente.
Ciò posto, la richiesta di risarcimento del danno deve essere qui parametrata alla pretesa all’aggiudicazione della ricorrente, atteso che, qualora l’Amministrazione intimata avesse proceduto legittimamente e non avesse, perciò, annullato l’aggiudicazione provvisoria in favore della stessa, la ricorrente medesima avrebbe conseguito la gestione del servizio di ristorazione de quo.
Il criterio che il Collegio ritiene applicabile al caso di specie è, in modo analogico, quello contenuto all’art.345 della L. 20.3.1865, n. 2248 all. F per il caso di risoluzione del contratto.
Tale disposizione prevede, in capo all’Amministrazione, la facoltà di risoluzione del contratto in ogni tempo con versamento, per le opere non eseguite, del decimo dell’importo delle stesse.
Essa viene comunemente recepita come espressiva del criterio generale di quantificazione del margine di profitto nei contratti con l’Amministrazione.
In applicazione di detto criterio, il risarcimento del danno per mancata aggiudicazione va quantificato nel 10% dell’importo posto a base d’asta, detratto il ribasso offerto in sede di gara dalla ricorrente.
Le spese di giudizio, ivi compresi le competenze e gli onorari di difesa, restano a carico dell’Amministrazione resistente, della controinteressata e dell’interveniente e possono essere liquidate in complessivi Euro 12.394,97 (dodicimilatrecentonovantaquattro,97) oltre ad oneri di legge.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia – Sezione staccata di Brescia – accoglie il ricorso in epigrafe, e per l’effetto, annulla l’atto impugnato.
Condanna l’intimato Comune di Castiglione delle Stiviere a versare alla ******* ******* Scarl una somma pari al 10% dell’importo posto a base d’asta, detratto il ribasso offerto in sede di gara, a titolo di risarcimento del danno subito per l’illegittima aggiudicazione della gara alla controinteressata.
Condanna infine l’Amministrazione resistente, la controinteressata e l’interveniente a pagare alla ricorrente, in via solidale fra loro, la somma complessiva di Euro 12.394,97 (dodicimilatrecentonovantaquattro,97), a titolo di spese, competenze ed onorari di difesa, oltre ad oneri di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso, in Brescia, il 14 dicembre 2001, dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, in camera di consiglio, con l’intervento dei Signori:
Francesco MARIUZZO -Presidente
Alessandra FARINA- Giudice
Rita TRICARICO – Giudice estensore
NUMERO SENTENZA
593 / 2002
DATA PUBBLICAZIONE
18 – 03 – 2002
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