La progettazione dell’opera pubblica con particolare riferimento ai contenuti del progetto esecutivo” (Art. 16 c.5 (1) della legge 11 febbraio 1994, n.109 e successive modificazioni)

Autorità dei lavori pubblici: determinazione n. 4/2001 del 31 gennaio 2001 R/586/00

Premesso

Il Comune di Roma ha in corso di realizzazione il nuovo Auditorium, opera di particolare comples­sità, il cui progetto, elaborato dall’architetto Renzo Piano, prevede soluzioni architettoniche innova­tive.

Il progetto prevede tre sale destinate alla musica, emergenti da un giardino pensile che ricopre le restanti aree funzionali dell’opera.

In data 23 novembre 2000, presso l’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, è stata tenuta un’audizione per la discussione di alcune questioni relative ai contenuti della progettazione, con particolare riferimento al grado di definizione del progetto esecutivo, come fissato dall’art.16 comma 5 della legge 11 febbraio 1994, n.109 e successive modificazioni.

L’interesse della questione era derivato dall’esame di una segnalazione dell’impresa IRTI, man­dataria dell’ATI costituita con l’impresa SAISEB per la partecipazione all’appalto dei lavori di com­pletamento dell’Auditorium, che lamentava presunte irregolarità nella compilazione del progetto esecutivo posto a base di gara, consistenti in un grado di definizione non coerente con quanto ri­chiesto dal predetto art.16, comma 5.

La società IRTI, contestava inoltre l’accollo in capo all’appaltatore della c.d. cantierizzazione – pre­vista dal Capitolato Speciale a base di gara. – nella misura in cui, mediante tale prescritto incom­bente, il Comune in pratica trasferiva all’esecutore l’obbligo di rendere esecutivo il progetto, dissi­mulando tale adempimento con il termine “cantierizzazione”.

L’esponente si riferiva, in particolare, alla parte del C.S.A. dedicata al “contrasto tra documenti contrattuali” (art.2.2.2); alla parte relativa alla “verifica del progetto e sua cantierizzazione” (art. 2.3.2 sub 3.2. laddove, fra l’altro, è stabilito che l’appaltatore dà atto che – attraverso la cantieriz­zazione del progetto – si assume la piena responsabilità tecnica del progetto..); alla parte dedicata ai “termini ultimi totali per la cantierizzazione degli elaborati complementari della cantierizzazione del progetto”, in cui si stabilisce che costituiscono “elaborati complementari della cantierizza­zione…sia quelli rappresentativi dei dettagli costruttivi delle lavorazioni relative ai completamenti edili, alle strutture, agli impianti…”

La segnalazione traeva origine dalla licitazione privata avviata dal Comune di Roma per l’appalto dei lavori di completamento dell’Auditorium, a cui l’esponente aveva manifestato la volontà di par­tecipare. Il nuovo appalto si era reso necessario, per la parte non eseguita, a seguito della rescis­sione in danno del precedente contratto a suo tempo stipulato con l’ATI Gepco-Salc, inadem­piente, secondo la stazione appaltante, alle obbligazioni contrattuali soprattutto in ordine alla rea­lizzazione degli elaborati di cantierizzazione posti dagli artt. 2.3.4 e seguenti del Capitolato Spe­ciale a carico dell’appaltatore.

A seguito della disposta risoluzione, il raggruppamento citava in giudizio il comune dinanzi al Tri­bunale civile di Roma chiedendo il risarcimento del danno per colpa dell’amministrazione.

In conseguenza della risoluzione del rapporto, l’Amministrazione attivava le procedure per il riap­palto delle opere sulla base di un progetto di completamento redatto in ragione anche dell’accertamento tecnico preventivo disposto dal Tribunale di Roma, su richiesta dell’appaltatore, mediante la redazione dello stato di consistenza dei lavori realizzati e dei materiali presenti in can­tiere.

Il progetto di completamento posto a base dell’appalto rimaneva sostanzialmente invariato rispetto a quello originario così come rimanevano immutate le condizioni tecnico-economiche di realizza­zione dell’intervento, mentre veniva aggiornato il capitolato speciale limitatamente agli aspetti con­nessi al frazionamento dell’opera ed alle normative intervenute successivamente alla stesura del progetto iniziale, in particolare la legge 415/98, nonché quella relativa alla sicurezza dei cantieri.

La procedura concorsuale, esperita prima dell’entrata in vigore del nuovo regolamento generale sui LL.PP. di cui al D.P.R. 21 dicembre 1999 n.554, si concludeva con l’aggiudicazione all’impresa Impregilo per l’importo di £ 129 mld circa.

I lavori sono in corso d’esecuzione.

Considerato

Le questioni sollevate dall’esponente e discusse in sede di audizione ruotano sostanzialmente in­torno al concetto di cantierabilità, e quindi alla definizione di progetto esecutivo e alla connessa tematica relativa all’ampiezza dei compiti dell’appaltatore che nella fase esecutiva deve tradurre gli elaborati tecnici progettuali non come nudus minister, bensì conservando la sua qualità imprendito­riale di soggetto che con gestione a proprio rischio organizza in autonomia i fattori produttivi.

Giova dunque richiamare alcune regole in tema di progettazione, tenendo conto soprattutto delle importanti novità introdotte dalla legge 109/94 e successive modifiche.

E’ noto che la legge quadro sui lavori pubblici, avente natura di legge ordinaria, non costituisce mero recepimento di direttive comunitarie bensì si configura come regolamentazione generale ed unitaria nella materia dei lavori di qualunque importo in una prospettiva di riforma organica nel ri­spetto dei principi del diritto comunitario.

In tale mutato quadro normativo, anche alla luce della sentenza della Corte Costituzionale n.482/95, l’attività di progettazione prevista dall’art. 16 della citata legge 109 (2) si pone come car­dine fondamentale della riforma ed il progetto – risultato finale di tale attività – assume un ruolo decisivo ed una posizione di effettiva centralità nel procedimento di realizzazione delle opere pub­bliche.

Il progetto, infatti, parte integrante del contratto, costituisce il contenuto dell’appalto ed identifica l’obbligazione posta a carico dell’appaltatore.

La progettazione peraltro si correla con altri aspetti quali la programmazione, i sistemi di realizza­zione dei lavori pubblici, le varianti, le garanzie, gli espropri, i piani di sicurezza in un contesto di reciproca influenza, dominato dall’esigenza della chiarezza, fin dall’inizio, dei costi e delle finalità che si intendono raggiungere.

Prima della legge 109, la normativa sulla progettazione, invero alquanto risalente, era contenuta in vari contesti normativi (tra cui in particolare il D.M. LL.PP. 29 maggio 1895, modificato con D.P.C.S. 15 luglio 1947 n. 763, il R.D. 422/1923, per la progettazione delle opere di competenza statale, il R.D. 383/1934, per la progettazione degli enti locali).

Il quadro normativo in materia, con il passare del tempo diveniva inadeguato rispetto a nuove esi­genze ad esempio in tema di tutela ambientale, di difesa del suolo, di sicurezza dei cantieri, di pia­nificazione urbanista e non offriva più un contesto compiuto ed organico.

In precedenza il livello di progettazione si distingueva normativamente nel progetto di massima e in quello esecutivo e non era sancito l’obbligo di redigere sempre il progetto di massima, stante la di­screzionalità, ampiamente utilizzata, di redigere soltanto quello esecutivo, salvo poi verificarne l’effettivo contenuto.

Si può dunque affermare che in passato la progettazione era imperniata su un sistema bipartito, mentre il contenuto dei due livelli di progettazione (di massima ed esecutiva) non era precisamente determinato e, d’altra parte, era lasciata all’amministrazione la scelta di ricorrere all’apporto tecnico esterno per speciali lavori mediante il sistema dell’appalto concorso; dal che, il consolidarsi di una prassi caratterizzata, in generale, da un eccessivo ricorso alle varianti in corso d’opera, con la con­seguenza che l’opera finale era spesso ben diversa dalla sua, peraltro, generica, configurazione iniziale, con dilatazione del costo effettivo e del tempo di realizzazione.

Proprio su tali aspetti la nuova legge sui lavori pubblici ha profondamente inciso capovolgendo il sistema, dettando nuove e precise regole e ponendo un legame di interdipendenza con gli altri istituti che fanno parte dell’appalto di opera pubblica, a cui prima si è fatto cenno.

In particolare e brevemente si ricorda che, alla luce del citato art. 16, oggi la progettazione si di­stingue, come in molti Paesi dell’Unione Europea, in tre livelli, denominati: preliminare, definitivo ed esecutivo. I tre livelli di progettazione devono tra loro necessariamente interagire secondo uno sviluppo di definizione e di approfondimento progressivo e senza soluzione di continuità. E’ fatta salva la facoltà del responsabile del procedimento (art. 16, comma 2, della legge 109/94 e art. 15, comma 5 (3), del D.P.R. 554/99) – soggetta a motivazione – di integrare ovvero modificare il conte­nuto dei singoli livelli di progettazione, compresa la possibilità di ridurre il numero e il peso delle prescrizioni che i commi 3, 4 e 5 dell’art. 16 della legge 109/94 e degli articoli da 15 a 45 del D.P.R. 554/99 (4) stabiliscono, in modo distinto, per ogni ambito progettuale, nonché di ridurre, in casi particolari, anche il numero dei livelli progettuali.

Detta ultima disposizione, giova precisare, non può però riguardare il livello “esecutivo”, in quanto questo costituisce la base per la materiale esecuzione dell’intervento.

Tutta l’attività di progettazione – che di per sé costituisce un vero e proprio procedimento ammini­strativo a forte valenza tecnica e contemporaneamente si pone, rispetto alla complessa procedura di realizzazione delle opere pubbliche, come sub-procedimento, a cui è preposto il responsabile del procedimento – deve necessariamente osservare un percorso predeterminato dal legislatore ed ogni fase di approfondimento presuppone che sia esaurita la precedente in un contesto logico e temporale progressivamente ben cadenzato, dove le scelte e decisioni assunte non possono es­sere smentite nel livello successivo, tranne la (residuale) possibilità di rivedere sulla base di pre­cise ed obiettive esigenze le scelte compiute nella fase progettuale precedente.

Si può dunque ora affermare che l’attività di progettazione dei lavori pubblici si articola in un si­stema tripartito in un quadro tendenzialmente rigido in cui la discrezionalità dell’amministrazione è ben delimitata e le stesse scelte tecniche progettuali si collocano in ambiti precisati e si snodano all’interno di un percorso normativo che il legislatore ha tracciato sia nell’art. 16 più volte citato che in sede di delegificazione con l’approvazione del regolamento generale di cui al D.P.R. 554/99, dedicando l’intero Capo II del Titolo III, artt. 15-49, in vigore dal 28 luglio 2000.

A differenza che nel passato, l’inizio dell’attività progettuale delle opere pubbliche coincide neces­sariamente con la redazione del documento preliminare alla progettazione (art. 15, commi 4 e 5 (5) , del D.P.R. 554/99) a cui segue prima il progetto preliminare, e – dopo l’inserimento dell’opera nell’elenco annuale delle opere programmate ex art. 14, comma 6, della legge 109/94(6) – la proget­tazione di dettaglio (definitiva ed esecutiva), complessa operazione tecnico-amministrativa finalizzata al massimo livello di approfondimento possibile, in modo che sia definito ed identificato ogni elemento progettuale in forma, tipologia, dimensione, prezzo, qualità. Il progetto esecutivo, nell’attuale significazione, deve comprendere tutti gli aspetti che sono necessari per la realizza­zione dell’opera (Cassazione 3 novembre 1981 n.5786, 2 febbraio 1980 n.736, 2 aprile 1977 n.1245, 10 marzo n.692, 5 settembre 1970 n.1225).

Tutta l’attività progettuale rientra di norma nei compiti ed attribuzioni della stazione appaltante tranne che nei seguenti casi, nei quali – a certe condizioni normativamente previste – la progetta­zione di dettaglio (definitiva ed esecutiva) compete all’impresa concorrente ovvero all’aggiudicatario: a) appalto concorso; b) concessione di costruzione e gestione; c) appalto inte­grato; d) lavori di manutenzione, restauro e scavi archeologici.

Tranne che per i lavori di manutenzione e per gli scavi archeologici, tutte le opere pubbliche non possono avere inizio se non quando sia stato redatto il progetto esecutivo e non sia intervenuta l’approvazione da parte dell’amministrazione. Da ciò il principio secondo cui il progetto esecutivo è condizione indispensabile per l’esecuzione lavori (art. 19, comma 5 bis , della legge 109/94 (7) ).

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Il quadro delle nuove regole precedentemente delineato, che ha sostanzialmente sancito nel det­taglio l’effettivo contenuto dell’attività progettuale a carico dell’amministrazione e il corrispondente limite che demarca gli obblighi di quest’ultima e quelli dell’appaltatore, non esclude la possibilità di introdurre modifiche, né la qualità esecutiva del progetto è, di per sé, un ostacolo assoluto al mag­gior dettaglio degli elaborati progettuali, quando ciò si rilevi necessario od utile, anche in rapporto alle specifiche tecnologie che può offrire l’impresa. Ma ciò in limiti precisi che saranno di seguito indicati.

Una conferma indiretta si ricava dall’art. 25, 3° comma, prima parte (8), laddove è previsto che il di­rettore lavori introduca modifiche per risolvere aspetti di dettaglio.

Né, sotto il profilo in esame, appare irrilevante la qualità dell’appaltatore come esecutore qualifi­cato e non come nudus minister, e cioè come mero esecutore materiale, perché si svilirebbe l’apporto che discende dalle necessarie valutazioni che autonomamente l’impresa è tenuta a fare dei dati in base ai quali realizzare l’opera (vedere oneri di collaborazione con l’esecuzione dei la­vori).

Il principio civilistico della diligenza professionale (art. 1176, comma 2, del cod. civ (9), la natura im­prenditoriale che ogni soggetto esecutore riveste (ex art. 2082 cod. civ. (100) , il grado di specializza­zione tecnica che l’attività di costruzione richiede ed il necessario possesso di significa­tivi requisiti di idoneità tecnica, organizzativa e finanziaria (qualificazione), consentono all’appaltatore di interloquire con la stazione appaltante, ma nel rispetto delle previsioni del pro­getto esecutivo come documento compiutamente definito dall’amministrazione e da essa appro­vato, e che, ordinariamente, le imprese concorrenti conoscono in sede di gara.

Orbene, per quanto precede, si può, in primo luogo, affermare che il progetto esecutivo, in coe­renza con i livelli di progettazione precedenti, deve necessariamente fornire una chiara rappre­sentazione, in relazione a qualunque opera da realizzare, di tutte le caratteristiche dimensionali e tipologiche e di ogni sua componente con un grado di definizione e di dettaglio che sia il maggiore possibile.

In tal senso l’art.35 del nuovo regolamento n.554/99(11) definisce il progetto esecutivo come “la inge­gnerizzazione di tutte le lavorazioni”, con la conseguenza che esso di norma costituisce uno strumento operativo direttamente utilizzabile in cantiere per l’esecuzione dei lavori.

Fermo restando che i particolari costruttivi devono far parte del progetto esecutivo e non possono essere rinviati alla fase esecutiva e rimessi a carico dell’appaltatore, occorre tenere conto che ta­luni elementi costruttivi, non espressamente descritti nel progetto esecutivo, possono essere de­sunti dalla lettura coordinata del complesso degli elaborati; oppure una migliore definizione può aversi in corso d’opera a cura della direzione dei lavori. Altre volte si tratta di elementi non espres­samente descritti, ma da dimensionare in sede di dettaglio costruttivo per gli inevitabili adattamenti di cantiere in concreto necessari.

Sulla base di quanto da ultimo indicato non risulta oggi ammissibile prevedere a carico dell’impresa la possibile modifica del progetto ovvero l’assunzione della piena responsabilità tec­nica dell’esecuzione quale che sia la effettività esecutiva del progetto.

Inoltre, è possibile prospettare che, in progetti caratterizzati da una notevole complessità tecnica, anche in relazione alla articolata conformazione architettonica non modulare dell’opera ed in cui può sussistere un inevitabile margine di relativa approssimazione nella completezza della rappre­sentazione progettuale, ove non si ricorra a procedure diverse quale l’appalto concorso o l’appalto integrato, l’amministrazione – in base alla norma che attribuisce alla potestà del direttore dei lavori di fornire in corso d’opera le istruzioni necessarie alla perfetta realizzazione anche mediante la ri­soluzione di aspetti di dettaglio in relazione a circostanze contingenti – possa prevedere, nell’atto di conferimento dell’incarico di progettazione a terzi, l’impegno del progettista a collaborare alle inte­grazioni di dettaglio che emergessero, secondo la direzione lavori, come necessarie in sede ese­cutiva.

Tutto ciò con il risultato di evitare maggiori oneri e di far rimanere il costo della progettazione e quello della esecuzione nei limiti originari.

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In base a quanto ora precisato può chiarirsi il significato e la portata che assume la cosiddetta “cantierizzazione” che, eventualmente, venga indicata nel capitolato speciale di appalto e negli altri atti contrattuali come attività posta a carico dell’appaltatore.

La “cantierizzazione” è un termine, ormai, di uso comune. Essa non può certo consistere nel com­pletamento del progetto esecutivo il quale non deve, in base alle nuove norme, risultare tale da rendere necessari ulteriori livelli progettuali in senso proprio, nè implicare attività progettuale desti­nata a colmare lacune eventualmente presenti nel progetto esecutivo, ma deve intendersi come produzione di quella documentazione che l’esecutore elabora per tradurre le indicazioni e scelte contenute nel progetto in istruzioni e piani operativi, cioè, l’attività propria dell’impresa che ha piena competenza nel determinare la organizzazione dei lavori.

Rientrano, pertanto, fra gli oneri ed i compiti a carico dell’appaltatore esclusivamente quelli relativi all’organizzazione delle attività costruttive e alle elaborazioni necessarie a ciascun operatore (tec­nici, maestranze, fornitori) per assolvere ai propri compiti.

Nella pratica ciò si verifica, per esempio, nel caso di impiego di manufatti prefabbricati, prodotti in serie. Infatti, il progettista è responsabile essenzialmente dell’organico inserimento e della previ­sione di utilizzazione dei manufatti (art.9, ultimo comma, della legge 5.11.1971, n.1086), mentre il relativo dimensionamento e calcolo rientra principalmente tra i compiti del produttore.

D’altra parte, la scelta delle ditte fornitrici dei prodotti prefabbricati deve essere riservata all’appaltatore e non può essere predefinita, se non violando le norme di mercato, e gli elaborati redatti in ragione delle caratteristiche specifiche del prodotto prefabbricato, sovente soggetto ad omologazione, sono appunto il frutto di attività di “cantierizzazione”.

Anche nel caso delle forniture e posa in opera di macchine o parti di impianto, l’appaltatore redige elaborati di “cantierizzazione”, in aggiunta a quelli progettuali, in relazione ai prodotti industriali prescelti sulla base delle specifiche tecniche previste nel progetto esecutivo; ad esempio, nel caso di impianti tecnologici, il compito del progettista è quello di individuare le caratteristiche prestazio­nali dell’impianto ma non il marchio e le conseguenti specifiche condizioni di posa in opera che tengano conto delle esigenze di ingresso ed uscita delle canalizzazioni e dei collegamenti che de­terminano, in generale, anche la predisposizione degli alloggiamenti e dei fori nelle strutture e nelle pareti murarie.

Per le svolte considerazioni è da ritenere che la “cantierizzazione” costituisca la redazione degli eventuali documenti di interfaccia tra il progetto e l’esecuzione, consentendo di coniugare le esi­genze progettuali con quelle di realizzazione delle opere, nel rispetto dell’autonomia imprendito­riale dell’esecutore. In sostanza la stessa costituisce l’insieme di quelle attività e relativi documenti (piani operativi, piani di approvvigionamento e calcoli e grafici delle opere provvisionali) che l’art. 35 del D.P.R. 554/99 non prevede facciano parte del progetto esecutivo.

Il Segretario Il Presidente

Commento di S. Lazzini

La complessità del contenuto di questa deliberazione suggerisce di suddividerne l’analisi in tre parti per meglio comprenderne le implicazioni pratiche.

Osservazioni generali

La vicenda processuale da cui prende spunto l’intervento dell’ Autorità ci può interessare nella parte ove si evidenzia che, a seguito del provvedimento di rescissione in danno all’appaltatore da parte della stazione appaltante, la ditta presunta inadempiente, ha citato in giudizio, di fronte al Tribunale Civile di Roma (giudice ordinario quindi), il comune stesso onde ottenere il ristoro dei danni subiti.

Non ci è dato di sapere l’esito del procedimento, probabilmente (12)si tratta di avvenimenti accaduti prima dell’entrata di vigore della normativa (13) che demanda al giudice amministra­tivo, all’intero della sua giurisdizione (non più solo esclusiva) il compito di deci­dere anche sull’eventuale risarcimento del danno a seguito di atto amministrativo conside­rato illegittimo .

Sul ruolo della legge Merloni, l’Autorità ha inteso segnalare che si tratta di una legge ordi­naria che si configura come regolamentazione generale e unitaria della materia e che si riferisce a lavori di qualunque importo non essendo soltanto mero recepimento di direttive comunitarie ma avendo una propria autonomia nell’ambito di una riforma organica del settore.

Il ruolo del progetto esecutivo

L’autorità lega il progetto esecutivo al concetto di “cantierabilità” mentre l’esecuzione dello stesso a quello di “cantierizzazione”.

Il legislatore in ambito di riforma attuata del settore dei lavori pubblici, viene puntualmente evidenziato nella deliberazione che ci occupa, ha posto la progettazione (nelle sue diverse fasi: preliminare, definitiva ed esecutiva) in una posizione di effettiva centralità nell’ambito di tutto il procedimento di realizzazione dell’opera, tanto da considerarlo il contenuto stesso dell’appalto .

L’importanza della progettazione è data anche dal suo imprescindibile legame con tutte le altre fasi del procedimento: dalla programmazione alla realizzazione, alle varianti, alle ga­ranzie, agli espropri e alle problematiche inerenti la sicurezza .

In quest’ottica si è voluto ridurre l’eccessivo ricorso alle varianti in corso d’opera il cui uso, precedentemente alla riforma, era considerato oramai prassi consolidata.

Per quanto sopra esposto, l’Autorità afferma che, tutta l’attività di progettazione è da con­siderarsi un vero e proprio procedimento amministrativo a forte valenza tecnica .

Visto però in un’ottica globale di complessa procedura dell’intera realizzazione dell’opera, il progetto diventa sub- procedimento a cui è preposto il responsabile del procedimento (14).

Queste due ultime dichiarazioni hanno alcune implicazioni di non poco conto: da una parte infatti viene ancor più affermata, nel caso di progettazione affidata ad un professionista intellettuale, la giurisdizione della Corte dei conti sul suo operato (15) e dall’altra, la culpa in eligendo e in vigilando del Responsabile del Procedimento (16), sia che si tratti di progetta­zione fatta da progettisti dipendenti della pubblica amministrazione sia da liberi professio­nisti. (17).

Viene altresì ribadito il principio secondo il quale, tranne che per i lavori di manutenzione e gli scavi archeologici, il progetto esecutivo è la conditio sine qua non per dare inizio all’esecuzione delle opere; il suo redatttore, una volta accettato l’incarico, prende su di se tutte le responsabilità relative ai precedenti elaborati e risponde in prima persona degli eventuali difetti.

La logica della legge ha infatti imposto soltanto al progettista esecutivo l’obbligo di assicu­rarsi (18) .

Il messaggio dell’Autorità non si esaurisce qui: invita infatti le stazioni appaltanti, nella fat­tispecie di progetti caratterizzati da una notevole complessità tecnica, a prevedere, nell’atto di conferimento della progettazione a terzi, l’impegno del progettista a collaborare alle integrazioni di dettaglio che emergessero, secondo la direzione dei lavori, come ne­cessarie in sede esecutiva.

Ovviamente, anche l’assicuratore, dovrà essere a conoscenza di questa clausola contrat­tuale.

I compiti dell’appaltatore

All’appaltatore è demandato il compito di tradurre gli elaborati tecnici progettuali attraverso le scelte decisionali che riterrà più adeguate, conservando la propria autonomia nell’organizzazione dei mezzi necessari e riservandosi, a proprio rischio, la gestione dei fattori produttivi (19).

Le legge 109/94 all’articolo 2, comma 5 bis prevede infatti che “ i soggetti di cui al comma 2 provvedono all’esecuzione dei lavori di cui alla presente legge, esclusivamente me­diante contratti di appalto o di concessione ….(omissis)” a conferma del riscorso a ob­bligazioni privatistiche per quanto concerne l’esecuzione dei lavori pubblici

Il contenuto di questa obbligazione posta a carico dell’appaltatore è il progetto che fa parte integrante del contratto di appalto.

Nella sua esecuzione però, si legge nella determinazione –esiste un margine di discrezio­nalità lasciato alle imprese che non devono essere solo nudus minister.

In virtù della diligenza professionale nell’adempiere alla propria obbligazione (contratto di appalto), tenuto conto dell’organizzazione di mezzi e il rischio d’impresa, in considerazione del grado di specializzazione tecnica che l’attività di costruzione di per sé comporta e non dimenticando gli oneri imposti dal regolamento relativo alla qualificazione ( dpr 34/2000 il cosiddetto regolamento “Bargone”), le imprese hanno possibilità di valutare in maniera autonoma i dati in base ai quali realizzare l’opera.

E soprattutto possono interloquire con la stazione appaltante sebbene nel rispetto di quanto contenuto nel progetto esecutivo considerato quale documento compiutamente definito e approvato dall’amministrazione.

In conclusione l’Autorità afferma che la modifica del progetto esecutivo non può essere posta a carico dell’appaltatore il quale non può nemmeno assumersi la piena responsabi­lità tecnica dell’esecuzione quale sia l’effettività esecutiva del progetto.

Pertanto per “cantierizzazione” s’intende la produzione di quella documentazione che l’esecutore elabora per tradurre le indicazioni e scelte contenute nel progetto in istruzioni e piani operativi, e cioè l’attività propria dell’impresa che ha piena competenza nel deter­minare l’organizzazione dei lavori.

I compiti quindi dell’impresa vengono individuati nell’organizzazione delle attività costrut­tive e nell’elaborazione necessarie a ciascun operatore ( tecnici, maestranze, fornitori) per assolvere ai propri compiti.

Viene lasciata alla completa discrezionalità dell’appaltatore la scelta delle ditte fornitrici, ad esempio, di prodotti prefabbricati: in tal caso gravano sull’appaltatore le eventuali respon­sabilità derivanti da colpa in eligendo come anche nel caso di forniture di macchine e posa in opera di macchine o parti di impianto.

Senz’altro tutte queste delimitazioni di responsabilità saranno molto utili all’assicuratore al fine di meglio individuare il margine di rischio nella copertura della responsabilità civile dell’attività edile.

1 Art. 16. (Attività di progettazione)

“5. Il progetto esecutivo, redatto in conformità al progetto definitivo, determina in ogni dettaglio i lavori da realizzare ed il relativo costo previsto e deve essere sviluppato ad un livello di definizione tale da consentire che ogni elemento sia iden­tificabile in forma, tipologia, qualità, dimensione e prezzo. In particolare il progetto è costituito dall’insieme delle relazioni, dei calcoli esecutivi delle strutture e degli impianti e degli elaborati grafici nelle scale adeguate, compresi gli eventuali particolari costruttivi, dal capitolato speciale di appalto, prestazionale o descrittivo, dal computo metrico-estimativo e dal­l’elenco dei prezzi unitari. Esso è redatto sulla base degli studi e delle indagini compiuti nelle fasi precedenti e degli eventuali ulteriori studi ed indagini, di dettaglio o di verifica delle ipotesi progettuali, che risultino necessari sulla base di rilievi planoaltimetrici, di misurazioni e picchettazioni di rilievi della rete dei servizi del sottosuolo. Il progetto esecutivo deve essere altresì corredato da apposito piano di manutenzione dell’opera e delle sue parti da redigersi nei termini, con le modalità, i contenuti, i tempi e la gradualità stabiliti dal regolamento di cui all’articolo 3

2 Art. 16. (Attività di progettazione)

1. La progettazione si articola, nel rispetto dei vincoli esistenti, preventivamente accertati, e dei limiti di spesa prestabiliti, secondo tre livelli di successivi approfondimenti tecnici, in preliminare, definitiva ed esecutiva, in modo di assicurare:

a) la qualità dell’opera e la rispondenza alle finalità relative;

b) la conformità alle norme ambientali e urbanistiche;

c) il soddisfacimento dei requisiti essenziali, definiti dal quadro normativo nazionale ecomunitario;

2. Le prescrizioni relative agli elaborati descrittivi e grafici contenute nei commi 3, 4 e 5 sono di norma necessarie per ri­tenere i progetti adeguatamente sviluppati. Il responsabile del procedimento della fase di progettazione qualora, in rap­porto alla specifica tipologia ed alla dimensione dei lavori da progettare, ritenga le prescrizioni di cui al comma 4 e 5 in­sufficienti o eccessive, provvede a integrarle ovvero a modificarle.

3. Il progetto preliminare definisce le caratteristiche qualitative e funzionali dei lavori, il quadro delle esigenze da soddi­sfare e delle specifiche prestazioni da fornire e consiste in una relazione illustrativa delle ragioni della scelta della solu­zione prospettata in base alla valutazione delle eventuali soluzioni possibili, anche con riferimento ai profili ambientali e all’utilizzo dei materiali provenienti dalle attività di riuso e riciclaggio, della sua fattibilità amministrativa e tecnica, accer­tata attraverso le indispensabili indagini di prima approssimazione, dei costi, da determinare in relazione ai benefici pre­visti, nonché in schemi grafici per l’individuazione delle caratteristiche dimensionali, volumetriche, tipologiche, funzionali e tecnologiche dei lavori da realizzare; il progetto preliminare dovrà inoltre consentire l’avvio della procedura espropria­tiva.

4. Il progetto definitivo individua compiutamente i lavori da realizzare, nel rispetto delle esigenze, dei criteri, dei vincoli, degli indirizzi e delle indicazioni stabilite nel progetto preliminare e contiene tutti gli elementi necessari ai fini del rilascio delle prescritte autorizzazioni ed approvazioni. Esso consiste in una relazione descrittiva dei criteri utilizzati per le scelte progettuali, nonché delle caratteristiche dei materiali prescelti e dell’inserimento delle opere sul territorio; nello studio di impatto ambientale ove previsto in disegni generali nelle opportune scale descrittivi delle principali caratteristiche delle opere, delle superfici e dei volumi da realizzare, compresi quelli per l’individuazione del tipo di fondazione; negli studi ed indagini preliminari occorrenti con riguardo alla natura ed alle caratteristiche dell’opera; nei calcoli preliminari delle strut­ture e degli impianti in una disciplinare descrittivo degli elementi prestazionali, tecnici ed economici previsti in progetto nonché in computo metrico estimativo. Gli studi e le indagini occorrenti quali quelli di tipo geognostico, idrologico, si­smico, agronomico, biologico, chimico, i rilievi ed i sondaggi, sono condotti fino ad un livello tale da consentire i calcoli preliminari delle strutture e degli impianti e lo sviluppo del computo metrico estimativo.

5. Il progetto esecutivo, redatto in conformità al progetto definitivo, determina in ogni dettaglio i lavori da realizzare ed il relativo costo previsto e deve essere sviluppato ad un livello di definizione tale da consentire che ogni elemento sia iden­tificabile in forma, tipologia, qualità, dimensione e prezzo. In particolare il progetto è costituito dall’insieme delle relazioni, dei calcoli esecutivi delle strutture e degli impianti e degli elaborati grafici nelle scale adeguate, compresi gli eventuali particolari costruttivi, dal capitolato speciale di appalto, prestazionale o descrittivo, dal computo metrico-estimativo e dal­l’elenco dei prezzi unitari. Esso è redatto sulla base degli studi e delle indagini compiuti nelle fasi precedenti e degli eventuali ulteriori studi ed indagini, di dettaglio o di verifica delle ipotesi progettuali, che risultino necessari sulla base di rilievi planoaltimetrici, di misurazioni e picchettazioni di rilievi della rete dei servizi del sottosuolo. Il progetto esecutivo deve essere altresì corredato da apposito piano di manutenzione dell’opera e delle sue parti da redigersi nei termini, con le modalità, i contenuti, i tempi e la gradualità stabiliti dal regolamento di cui all’articolo 3.

6. In relazione alle caratteristiche e all’importanza dell’opera, il regolamento di cui all’articolo 3, con riferimento alle cate­gorie di lavori e alle tipologie di intervento e tenendo presenti le esigenze di gestione e di, manutenzione, stabilisce cri­teri, contenuti e momenti di verifica dei vari livelli di progettazione.

7. Gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori, alla vigilanza e ai collaudi, nonché agli studi e alle ricer­che connessi, gli oneri relativi alla progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e dei piani generali di sicu­rezza quando previsti ai sensi del decreto legislativo 14 agosto 1996, n. 494, gli oneri relativi alle prestazioni professio­nali e specialistiche atte a definire gli elementi necessari a fornire il progetto esecutivo completo in ogni dettaglio, ivi compresi i rilievi e i costi riguardanti prove, sondaggi, analisi, collaudo di strutture e di impianti per gli edifici esistenti, fanno carico agli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori negli stati di previsione della spesa o nei bi­lanci delle amministrazioni aggiudicatrici, nonché degli altri enti aggiudicatori o realizzatori.

8. I progetti sono redatti in modo da assicurare il coordinamento della esecuzione dei lavori, tenendo conto del contesto in cui si inseriscono, con particolare attenzione, nel caso di interventi urbani, ai problemi della accessibilità e della ma­nutenzione degli impianti e dei servizi a rete.

9. L’accesso per l’espletamento delle indagini e delle ricerche necessarie all’attività di progettazione è autorizzato dal Sindaco del comune in cui i lavori sono localizzati ovvero dal prefetto in caso di opere statali.

3 Art. 15 (Disposizioni preliminari) comma 5:

“5 Il documento preliminare, con approfondimenti tecnici e amministrativi graduati in rapporto all’entità, alla tipologia e categoria dell’intervento da realizzare, riporta fra l’altro l’indicazione:

a) della situazione iniziale e della possibilità di far ricorso alle tecniche di ingegneria naturalistica;

b) degli obiettivi generali da perseguire e delle strategie per raggiungerli;

c) delle esigenze e bisogni da soddisfare;

d) delle regole e norme tecniche da rispettare;

e) dei vincoli di legge relativi al contesto in cui l’intervento è previsto;

f) delle funzioni che dovrà svolgere l’intervento;

g) dei requisiti tecnici che dovrà rispettare;

h) degli impatti dell’opera sulle componenti ambientali e nel caso degli organismi edilizi delle attività ed unità ambientali;

i) delle fasi di progettazione da sviluppare e della loro sequenza logica nonché dei relativi tempi di svolgimento;

l) dei livelli di progettazione e degli elaborati grafici e descrittivi da redigere;

m) dei limiti finanziari da rispettare e della stima dei costi e delle fonti di finanziamento;

n) del sistema di realizzazione da impiegare.”

4 Per brevità, riportiamo solo i titoli degli articoli citati :

CAPO II – La progettazione

Sezione prima: Disposizioni generali

Art. 15 Disposizioni preliminari

Art. 16 Norme tecniche

Art. 17 Quadri economici

Sezione seconda: Progetto preliminare

Art. 18 Documenti componenti il progetto preliminare

Art. 19 Relazione illustrativa del progetto preliminare

Art. 20 Relazione tecnica

Art. 21 Studi di prefattibilità ambientale

Art. 22 Schemi grafici del progetto preliminare

Art. 23 Calcolo sommario della spesa

Art. 24 Capitolato speciale prestazionale del progetto preliminare

Sezione terza: Progetto definitivo

Art. 25 Documenti componenti il progetto definitivo

Art. 26 Relazione descrittiva del progetto definitivo

Art. 27 Relazioni geologica, geotecnica, idrogeologica e idraulica del progetto definitivo

Art. 28 Relazioni tecniche e specialistiche del progetto definitivo

Art. 29 Studio di impatto ambientale e studio di fattibilità ambientale

Art. 30 Elaborati grafici del progetto definitivo

Art. 31 Calcoli preliminari delle strutture e degli impianti

Art. 32 Disciplinare descrittivo e prestazionale degli elementi tecnici del progetto definitivo

Art. 33 Piano particellare di esproprio

Art. 34 Stima sommaria dell’intervento e delle espropriazioni del progetto definitivo

Sezione quarta: Progetto esecutivo

Art. 35 Documenti componenti il progetto esecutivo

Art. 36 Relazione generale del progetto esecutivo

Art. 37 Relazioni specialistiche

Art. 38 Elaborati grafici del progetto esecutivo

Art. 39 Calcoli esecutivi delle strutture e degli impianti

Art. 40 Piano di manutenzione dell’opera e delle sue parti

Art. 41 Piani di sicurezza e di coordinamento

Art. 42 Cronoprogramma

Art. 43 Elenco dei prezzi unitari

Art. 44 Computo metrico-estimativo definitivo e quadro economico

Art. 45 Schema di contratto e capitolato speciale d’appalto

5 Art. 15 (Disposizioni preliminari) commi 4 e 5 :

“4. Il responsabile del procedimento cura la redazione di un documento preliminare all’avvio della

progettazione, con allegato ogni atto necessario alla redazione del progetto.

5 Il documento preliminare, con approfondimenti tecnici e amministrativi graduati in rapporto all’entità, alla tipologia e categoria dell’intervento da realizzare, riporta fra l’altro l’indicazione:

a) della situazione iniziale e della possibilità di far ricorso alle tecniche di ingegneria naturalistica;

b) degli obiettivi generali da perseguire e delle strategie per raggiungerli;

c) delle esigenze e bisogni da soddisfare;

d) delle regole e norme tecniche da rispettare;

e) dei vincoli di legge relativi al contesto in cui l’intervento è previsto;

f) delle funzioni che dovrà svolgere l’intervento;

g) dei requisiti tecnici che dovrà rispettare;

h) degli impatti dell’opera sulle componenti ambientali e nel caso degli organismi edilizi delle attività ed unità ambientali;

i) delle fasi di progettazione da sviluppare e della loro sequenza logica nonché dei relativi tempi di svolgimento;

l) dei livelli di progettazione e degli elaborati grafici e descrittivi da redigere;

m) dei limiti finanziari da rispettare e della stima dei costi e delle fonti di finanziamento;

n) del sistema di realizzazione da impiegare.”

6 Art. 14. (Programmazione dei lavori pubblici) comma 6:

“6. L’inclusione di un lavoro nell’elenco annuale di cui al comma 1 è subordinata alla previa approvazione della progetta­zione preliminare, redatta ai sensi dell’articolo 16, salvo che per i lavori di manutenzione, per i quali è sufficiente l’indica­zione degli interventi accompagnata dalla stima sommaria dei costi.”

7 Art. 19. (Sistemi di realizzazione dei lavori pubblici) comma 5 bis :

“5-bis. L’esecuzione da parte dell’impresa avviene in ogni caso soltanto dopo che la stazione appaltante ha approvato il progetto esecutivo. L’esecuzione dei lavori può prescindere dall’avvenuta redazione e approvazione del progetto esecu­tivo qualora si tratti di lavori di manutenzione o di scavi archeologici.”

8 Art. 25. (Varianti in corso d’opera) 3 comma, prima parte, :

“3. Non sono considerati varianti ai sensi del comma 1 gli interventi disposti dal direttore dei lavori per risolvere aspetti di dettaglio, che siano contenuti entro un importo non superiore al 10 per cento per i lavori di recupero, ristrutturazione, manutenzione e restauro e al 5 per cento per tutti gli altri lavori delle categorie di lavoro dell’appalto e che non compor­tino un aumento dell’importo del contratto stipulato per la realizzazione dell’opera.”

9 ) Art. 1176 cod. civ. – Diligenza nell’adempimento- :

“Nell’adempiere l’obbligazione il debitore deve usare la diligenza del buon padre di famiglia.

Nell’adempimento delle obbligazioni inerenti all’esercizio di un’attività professionale, la diligenza deve valutarsi riguardo alla natura dell’attività esercitata”

10 Art. 2082 – Imprenditore – :

“E’ imprenditore chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scam­bio di beni e servizi.”

11 Art. 35 (Documenti componenti il progetto esecutivo) :

“1. Il progetto esecutivo costituisce la ingegnerizzazione di tutte le lavorazioni e, pertanto, definisce compiutamente ed in ogni particolare architettonico, strutturale ed impiantistico l’intervento da realizzare. Restano esclusi soltanto i piani ope­rativi di cantiere, i piani di approvvigionamenti, nonché i calcoli e i grafici relativi alle opere provvisionali. Il progetto è re­datto nel pieno rispetto del progetto definitivo nonché delle prescrizioni dettate in sede di rilascio della concessione edili­zia o di accertamento di conformità urbanistica, o di conferenza di servizi o di pronuncia di compatibilità ambientale ov­vero il provvedimento di esclusione delle procedure, ove previsti. Il progetto esecutivo è composto dai seguenti docu­menti:

a) relazione generale;

b) relazioni specialistiche;

c) elaborati grafici comprensivi anche di quelli delle strutture, degli impianti e di ripristino e miglioramento ambientale;

d) calcoli esecutivi delle strutture e degli impianti;

e) piani di manutenzione dell’opera e delle sue parti;

f) piani di sicurezza e di coordinamento;

g) computo metrico estimativo definitivo e quadro economico;

h) cronoprogramma;

i) elenco dei prezzi unitari e eventuali analisi;

l) quadro dell’incidenza percentuale della quantità di manodopera per le diverse categorie di cui si compone l’opera o il lavoro;

m) schema di contratto e capitolato speciale di appalto.

12 L’uso dell’avverbio trova fondamento nel fatto che, in tema di giurisdizione da rescissione del contratto, la giurispru­denza non ha finora prodotto un ben delineato orientamento.

A favore della giurisdizione del giudice amministrativo cfr T.a.r. Reggio Calabria – sentenza n. 71 del 27 gennaio 2000 da cui sono tratti le seguenti conclusioni :

“ omissis

D I R I T T O

1. Va, preliminarmente, affrontato il problema concernente la sussistenza della giurisdizione di questo Tribunale sulla controversia sottopostagli dal ricorrente arch. ………, la quale riguarda la legittimità della disposta risoluzione, ex art. 345 della legge n. 2248/1865, all. F), dei contratti in essere tra lo stesso ed il Comune di Reggio Calabria per la ristruttura­zione del Teatro Cilea.

In proposito è ben noto al collegio che, secondo l’orientamento prevalente, in tema di appalti pubblici la giurisdizione amministrativa sussiste solo fino al momento in cui, per effetto della conclusione del contratto, sorgono vere e proprie posizioni di diritto soggettivo tra le parti e che, in tale ottica, deve affermarsi la giurisdizione del giudice ordinario in ordine all’accertamento delle posizioni delle parti, in sede di esecuzione del contratto e in ordine alla rescissione e, similmente, in ordine al recesso del contratto ex artt. 340 e 345 della legge n. 2248/1865, all. F). Infatti, le controversie nascenti dal­l’esecuzione dei contratti attengono a posizioni di diritto soggettivo, inerenti a rapporti contrattuali di natura privatistica, sulle quali non hanno alcuna incidenza i poteri discrezionali ed autoritativi della p.a., anche quando essa si avvalga della facoltà conferitale dalla legge di recedere dal rapporto, spettando al giudice ordinario l’accertamento dei fatti legittimanti il recesso, il quale non comporta l’esplicazione dei poteri pubblicistici (v., tra le tante, C.S., IV, 9 gennaio 1996, n. 41; per il minoritario orientamento contrario, v. T.A.R. Puglia, Lecce, 12 febbraio 1986, n. 23).

Occorre tuttavia rilevare che il D.Lg.vo n. 80/1998 ha attribuito alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, tra le altre, le controversie “aventi ad oggetto le procedure di affidamento di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, svolte da soggetti comunque tenuti alla applicazione delle norme comunitarie o della normativa nazionale o regionale” (art. 33, comma 2, lett. e).

Ciò comporta che, a seguito dell’entrata in vigore di detto decreto legislativo, la giurisdizione amministrativa in materia di affidamento di appalti pubblici non è limitata alle posizioni di interesse legittimo, ma si estende a quelle di diritto sogget­tivo.

Ne consegue, ad avviso del collegio, che vanno oggi ricondotte alla giurisdizione amministrativa esclusiva anche le con­troversie attinenti alla risoluzione unilaterale dei contratti di appalto, disposta dall’amministrazione ai sensi dell’art. 345 della legge n. 2248/1865, all. F), giacché la relativa procedura rientra, sia pure “in negativo”, tra quelle di affidamento di appalti pubblici delle quali parla il D.Lg.vo n. 80/1998.

Di parere assolutamente contrario il Tribunale ordinario di brescia, ordinanza del 4 maggio 2000, cron. 6171 – che af­ferma invece la giuridizione del giudice ordinario in materia di esecuzione dei cotnratti infatti viene “ritenuto che l’articolo 33, comma 2, lettera e), del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80, che prevede la giurisdizione esclusiva del T.A.R., non riguarda le controversie aventi per oggetto l’esecuzione degli appalti pubblici, le quali rientrano, quindi, nella giurisdi­zione del giudice ordinario”;

Da ultimo Consiglio di Stato, sez. IV, sent. n. 6325 del 29 novembre 2000, sulla giurisdizione in caso di controversie nella fase esecutiva di un appalto di opere

La diversa giurisdizione in materia (affidamento o realizzazione) di pubblici servizi o di un’opera pubblica (ex legge Mer­loni) : giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo per (la garanzia delle) le polizze provvisorie e definitive in caso di pubblico servizio; giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo per (la garanzia delle) le polizze provvisorie e com­petenza dell’ autorità giurisdizionale ordinaria per (la garanzia delle) le polizze definitive, in caso di appalto di opera pubblica la cui destinazione non rientra nella nozione di pubblico servizio.

Sentenza pubblicata interamente su http://www.diritto.it/articoli/osservatorio_copert_ass/index.html

13 “A tale proposito, sono di portata innovativa sia la Sentenza n. 500/99 delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione che ha aperto le porte alla risarcibilità del danno in conseguenza di attività illegittima della P.A , sia la legge 205/2000 che ha imposto alla giurisdizione del giudice amministrativo, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il ri­sarcimento del danno ingiusto, abrogando inoltre l’articolo 13 della legge 19 febbraio 1992, n. 142 dlvo80_modifiche.htm, e ogni altra disposizione che prevede la devoluzione al giudice ordinario delle controversie sul risarcimento del danno conseguente all’annullamento di atti amministrativi.

Inoltre , di importanza fondamentale risulta essere l’articolo 7 della legge 205/2000 – modifiche al decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80 sia per quanto riguarda le innovazioni portate agli articoli 33 e 3 4 del suddetto decreto legislativo, ma soprattutto per tre ordini di ragioni :

– trasforma l’art. 35 del decreto legislativo 80/98 modificandone il contenuto da “ il giudice amministrativo, nelle contro­versie devolute alla sua giurisdizione esclusiva ai sensi degli articoli 33 e 34, dispone, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto” alla stesura finale che invece recita “ il giudice amministrativo, nelle controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, dispone, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto”, non esiste quindi più la limitazione a determinate materie specifiche ed di competenza esclusiva.

b)sostituisce il primo periodo del terzo comma dell’articolo 7 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, con il seguente: “Il tri­bunale amministrativo regionale, nell’ambito della sua giurisdizione, conosce anche di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, e agli altri diritti patrimoniali consequenziali“. Quindi il giudice amministrativo può decidere sul risarcimento del danno in qualsiasi materia di sua competenza, esclusiva o meno (di legittimità o di merito).

c)abroga l’articolo 13 della legge 19 febbraio 1992, n. 142, e ogni altra disposizione che prevede la devoluzione al giu­dice ordinario delle controversie sul risarcimento del danno conseguente all’annullamento di atti amministrativi , supe­rando peraltro la difficoltà precedente di adire, in successione, due autorità giurisdizionali differenti : rivolgersi al giudice amministrativo per l’annullamento dell’atto considerato illegittimo e successivamente richiedere il risarcimento del danno, se dovuto, alla giurisdizione ordinaria onde ottenere la tutela risarcitoria del pregiudizio subito (sistema del doppio bina­rio).”

14 cfr Art. 7 della legge 109/94 (Misure per l’adeguamento della funzionalità della pubblica amministrazione)

“I soggetti di cui all’articolo 2, comma 2, lettera a), nominano, ai sensi della legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni, un responsabile unico del procedimento di attuazione di ogni singolo intervento previsto dal programma triennale dei lavori pubblici, per le fasi della progettazione, dell’affidamento e dell’esecuzione. (omissis)”

15 Cfr . Corte dei conti, sez. Giur. Lombardia – Sentenza 2 novembre 1999, n.1243/99/EL che merita segnalare nelle parti­che seguono :

“ 2. La giurisdizione sull’attività del progettista e del direttore dei lavori.

Come si evince dall’esposizione in fatto, i convenuti sono dalla Procura chiamati nel presente giudizio per rispondere di danno causato – in relazione al’esecuzione del IV e V stralcio dei lavori di costruzione dell’Ospedale Bassini di Cinisello Balsamo – a motivo di grave colpa professionale mostrata nella loro duplice qualita’ di progettisti e direttori dei lavori. Poiche’ gli arch. D e S sono soggetti privati, liberi professionisti, uniti in associazione, agli stessi e’ stato conferito speci­fico incarico di carattere contrattuale. Si impone, quindi, come d’altronde sollecitato dalla stessa parte resistente, la pre­detta verifica della sussitenza della giurisdizione di questa Corte sull’operato dei professionisti convenuti.

Com’e’ noto, la natura di soggetti privati non osta in maniera assoluta ad un siffatto sindacato giurisdizionale, potendosi ravvisare lo stesso quando si venga concretamente a delineare il cd. “rapporto di servizio in senso lato” ovvero l’inseri­mento del soggetto nell’attivita’ propria dell’apparato amministrativo, con imputazione a questo delle attività poste in es­sere dai privati e, altresì, con l’utilizzazione delle regole proprie di detto apparato ( cfr., ex plurimis, Corte dei conti, SSRR n. 664\90, Cass. Civ. Sez. Un. Nn. 6639\94 e 2668\93 e, fra le prime, Cass. Sez I, 3072/75). Dal piano soggettivo della verifica della natura, privata o pubblica, del convenuto in giudizio nel processo amministrativo contabile, si passa, quindi, ad un esame sui tratti oggettivi dell’operato dello stesso, appurando se in questo sia individuabile un’attività amministra­tiva che faccia ritenere sussistente l’inserimento del soggetto nell’organizzazione della PA. Ed un tale inserimento, a pa­rere del Collegio, può anche essere non continuativo, ma soltanto occasionale e temporaneo.

A questo Giudice si pone dunque il compito di valutare la propria giurisdizione con distinto riferimento all’attività di pro­gettazione e di direzione dei lavori di opera pubblica.

Ed il Collegio ritiene che, ambedue le attività, vale a dire sia quella di progettazione che quella di direzione lavori, siano sussumibili a pieno titolo all’interno della funzione amministrativa, ancorchè poste in essere da privati professionisti

(omissis)

L’attività di progettazione, pertanto, nel campo dei lavori pubblici, si presenta come momento dell’attività amministrativa nella quale la realizzazione dei lavori pubblici stessi si sostanzia ed è oggettivamente regolata da norme di diritto pub­blico. Essa, inoltre, anche se è retta dal vincolo giuridico intersoggettivo privatistico del contratto di opera professionale, tuttavia si articola sempre in adempimenti, derivanti da vincoli, cadenze, prescrizioni, poste da norme di diritto pubblico che conformano l’attività di progettazione in modo puntuale, uniformandola, in concreto,alla funzione alla quale inerisce e da rapportare alla PA.

(omissis)

L’attività del progettista, dunque, non è solo diligente ossequio ai canoni propri dell’arte di cui si tratta, ma anche, si ri­pete, rispetto della disciplina pubblicistica in materia, e anzitutto , dei principi di imparzialità, buona amministrazione ed economicità. E tutto questo perché si tratta di attività che, ancorchè posta in essere da privati professionisti, è espres­sione di esigenze pubblicistiche; si inquadra, come fase peculiare, in una complessa attività amministrativa qual è la co­struzione di un’opera pubblica o, comunque, lo svolgimento di un lavoro pubblico; è direttamente imputabile all’ammini­strazione competente per la quale, l’approvazione del progetto, attesi i vincoli che regolano l’attività di progettazione, ha non soltanto la funzione di far proprie le scelte del progettista, ma altresì quella di ratificare l’attività da questo posta in essere in adempimento di precise prescrizioni di legge.

16 Cfr Tar puglia-bari, sez. II- Sentenza 23 marzo 2000 n. 1248 ove si legge che .

“Giova premettere che con la deliberazione giuntale gravata l’Amministrazione comunale, richiamato l’art. 17 comma do­dicesimo della legge n. 415/1998 nella parte relativa all’affidamento degli incarichi di progettazione dei lavori di importo globale inferiore a 40.000 Ecu a tecnici di fiducia, ha affidato ai controinteressati intimati l’incarico di progettazione ese­cutiva, direzione lavori e coordinamento per la sicurezza concernente i lavori di sistemazione di strade urbane – 5° lotto dell’importo complessivo di £. 500.000.000, sul rilievo che essi sono “…tecnici di fiducia con capacità ed esperienza in merito”.

(omissis)

sostegno delle cumulative domande il ricorrente ha dedotto:

1) Incompetenza della Giunta Municipale, in favore dell’’affermata competenza del dirigente di settore, come desumibile dalla disciplina dell’art. 6 comma secondo lett. b) e c) della l. 127/1997 e tenuto conto che l’opera pubblica era inserita nel programma triennale delle oo.pp. approvato con la deliberazione di Consiglio Comunale n. 17 del 30.3.1999, di cui l’affidamento dell’incarico costituisce, pertanto, provvedimento attuativo.

2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 17 comma secondo legge 11.2.1994, n. 109 e successive modificazioni e dell’art. 3 della legge 7.8.1990, n. 241. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e motivazione, in relazione all’omessa ostensione della dovuta verifica dell’esperienza e capacità professionale dei progettisti incaricati e alla carente motiva­zione della scelta dei medesimi con riguardo al progetto da affidare, oltre che alla carente istruttoria sul punto da parte dell’U.T.C.

3) Violazione dei principi di imparzialità e buon andamento (art. 97 Cost.), ribadendosi il difetto assoluto di motivazione nei suoi riflessi sul principio costituzionale.

(omissis)

2.) Nel merito il ricorso in epigrafe è fondato, con riferimento alla domanda di annullamento della deliberazione impu­gnata, mentre risulta destituito di fondamento, con riguardo alla cumulativa domanda risarcitoria proposta.

2.1) E’ anzitutto indubitabilmente fondata la censura di incompetenza della Giunta Municipale in favore della competenza dirigenziale, come dedotta nel primo motivo.

Com’è noto l’art. 51 comma terzo seconda parte della legge 8 giugno 1990, n. 142, come sostituito dall’art. 6 comma se­condo della legge 15 maggio 1997, n. 127, ha riservato ai dirigenti (con ciò dettagliando e concretizzando le previgenti previsioni) “…tutti i compiti di attuazione degli obiettivi e dei programmi definiti con gli atti di indirizzo adottati dall’organo politico, tra i quali in particolare, secondo le modalità stabilite dallo statuto o dai regolamenti dell’ente: a) la presidenza delle commissioni di gara e di concorso; b) la responsabilità delle procedure d’appalto e di concorso; c) la stipulazione dei contratti; d) gli atti di gestione finanziaria, ivi compresa l’assunzione degli impegni di spesa; e) omissis; f) i provvedi­menti di autorizzazione, concessione o analoghi, il cui rilascio presupponga accertamenti e valutazioni, anche di natura discrezionale, nel rispetto di criteri predeterminati dalla legge, dai regolamenti, dagli atti di indirizzo, ivi comprese le auto­rizzazioni e le concessioni edilizie; f-bis), g) ed h) omissis”.

La disposizione costituisce settoriale applicazione del principio di separazione tra funzione di indirizzo politico ammini­strativo e funzione di responsabilità (o di gestione) enunciato dall’art. 3 del d.lgs. 3 febbraio 1993, n. 29, come già sosti­tuito dall’art. 2 del d. lgs. 18 novembre 1993, n. 470, e poi dall’art. 3 del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80 e ulteriormente mo­dificato dall’art. 1 del d.lgs. 29 ottobre 1998, n. 387.

In sostanza, il legislatore con la novella di cui all’art. 6 della legge n. 127/1997 (e con le ulteriori di cui

all’art. 2 della legge 16 giugno 1998, n. 191) ha inteso imprimere una decisa e decisiva accellerazione nel processo di trasformazione del rapporto tra organi di direzione politica e dirigenza delle amministrazioni locali, già avviato con la legge n. 142/1990, individuando in via espressa, diretta e dettagliata le attribuzioni riservate alla sfera “gestoria” dirigen­ziale, per un verso superando la relativa genericità dell’originaria formulazione della disposizione dell’art. 51 e per altro aspetto demandando allo statuto e ai regolamenti la individuazione delle sole “modalità” di esercizio, la cui determina­zione non può però

ritenersi essenziale ai fini dell’immediata devoluzione delle predette competenze, quando non possa revocarsi in dubbio, secondo il disegno organizzatorio dell’apparato dell’ente locale, la loro imputazione ai dirigenti dei vari settori.

Né può obliterarsi che l’art. 3 comma terzo del d.lgs. n. 29/1993, nel testo modificato dall’art. 1 del d.lgs. 29 ottobre 1998, n. 387, ha sancito, con disposizione generale, che “le attribuzioni dei dirigenti indicate dal comma 2 (adozione di tutti gli atti e provvedimenti amministrativi, ivi compresi tutti quelli che impegnano l’amministrazione verso l’esterno, non rien­tranti nella sfera delle attribuzioni degli organi di governo come individuate dal primo comma, in generale ed in modo più specifico dall’elencazione di cui alle lettere da a) a g); la gestione finanziaria, tecnica e amministrativa con autonomi po­teri di spesa,

organizzazione delle risorse umane, strumentali e di controllo) possono essere derogate soltanto espressamente e a opera di specifiche disposizioni legislative”.

In altri termini, coordinando le disposizioni dell’art. 3 d.lgs. n. 29/1993 e dell’art. 51 della l. n. 142/1990, deve inferirsi che statuti e regolamenti non sono abilitati ad incidere sul “catalogo” delle attribuzioni dirigenziali, potendolo semmai am­pliare (come previsto dall’art. 51 comma terzo lett. h) della l. 142/1990, come sostituito dall’art. 6 della l. 127/1997) ma giammai restringerlo per sottrazione di competenze in favore dell’organo politico.

Ed in tale chiave esegetica non può non rammentarsi che l’art. 45 comma primo del d.lgs. 31 marzo

1998, n. 80 ha espressamente disposto che a decorrere dall’entrata in vigore del decreto “…le disposizioni previgenti che conferiscono agli organi di governo l’adozione di atti di gestione e di atti o provvedimenti amministrativi di cui all’art. 3, comma 2, del decreto legislativo 3 febbraio 1993 n. 29, si intendono nel senso che la relativa competenza spetta ai di­rigenti”.

In altri termini, la clausola “interpretativa” generale -che in realtà ha portata ed efficacia innovativa delle previgenti di­sposizioni, deve intendersi sia legislative, che statutarie e regolamentari- assicura l’obbligatoria devoluzione alla sfera della competenza dirigenziale di tutti gli atti e provvedimenti che non attengono all’ambito dell’indirizzo politico-ammini­strativo, e, a fortiori, di quelli già direttamente riconducibili all’ambito gestorio come individuato dall’art. 51 della legge n. 142/1990.

Con ciò, peraltro, resta superata l’eccezione pregiudiziale spiegata dal difensore dell’Amministrazione comunale intimata in ordine al rilievo da attribuire all’omessa impugnativa dell’art. 21 del regolamento comunale di contabilità ed alla previ­sione ivi contenuta (riferita peraltro alla disponibilità dei relativi fondi finanziari e comunque alquanto generica) di una “ri­serva” alla Giunta Municipale di “…ogni deliberazione in ordine al contenzioso, alle transazioni, alle spese di rappresen­tanza, ai conferimenti di incarico professionale e alla concessione di contributi…”.

E’ evidente, infatti, che tale disposizione, successiva alla legge n. 127/1997 ma anteriore al d.lgs. n. 80/1998, deve inter­pretarsi in senso conforme al disposto del citato art. 45, onde, con riferimento alla fattispecie in esame, il riferimento alla Giunta Municipale deve intendersi operato con riguardo al competente dirigente di settore.

D’altro canto, non può revocarsi in dubbio l’applicabilità delle disposizioni dei dd.lgs. n. 29/1993 e

80/1998 alla dirigenza degli enti locali, rientrando essi nella sfera delle amministrazioni di cui all’art. 1 del d.lgs. n. 29/1993, come bene precisato dalla circolare del Ministero dell’Interno n. 4 del 10 ottobre 1998, la quale ha posto in evi­denza che alla luce del principio di esclusività delle attribuzioni dirigenziali, della inderogabilità delle medesime se non per specifiche disposizioni legislative, e della clausola “interpretativa” di cui all’art. 45 del d.lgs. n. 80/1998, “…il rinvio alla potestà regolamentare attribuita agli enti…può operare solo negli spazi lasciati liberi dalla legge, e cioè solo nel discipli­nare le finalità e i modi di esercizio dei poteri, ma non sulla titolarità dei medesimi, derivanti da fonte normativa di rango legislativo e coperti, ai sensi del citato comma 3, da specifica riserva di legge”.

Alternativamente, ove si opinasse che l’art. 45 non “incide” direttamente sulla disposizione regolamentare invocata dall’Amministrazione intimata, dovrebbe senz’altro ammettersene la disapplicazione anche ad opera di questo Giudice, in relazione alla sua chiara ed evidente illegittimità (originaria perché già direttamente contrastante con l’art. 51 della l. 142/1990, come parzialmente novellato dall’art. 6 della legge n. 127/1997).

Né, a fini di completezza argomentativa, ed ancorché la disposizione sia entrata in vigore il 21 agosto 1999, e quindi in epoca successiva all’adozione della deliberazione gravata, può obliterarsi che il processo di ridefinizione e integrazione delle competenze dirigenziali è stato, per dir così, completatodalla legge 3 agosto 1999, n. 265 in due direzioni.

Infatti, l’art. 19 comma terzo della legge n. 265/1999, nel riferire l’attuazione dei principi costituzionali di imparzialità e buona amministrazione al “comportamento degli amministratori” ha altresì ricompreso nella loro concreta estrinsecazione anche il “…pieno rispetto della distinzione tra le funzioni, competenze e responsabilità degli amministratori…e quelle proprie dei dirigenti delle rispettive amministrazioni”; mentre l’art. 14, che ha modificato l’art. 56 della l. n. 142/1990, ha attribuito ai dirigenti l’esternazione delle determinazioni volitive concernenti la determinazione a contrattare (sostituendo quest’ultima alla deliberazione a contrattare), con ciò riconducendo alla loro sfera di competenza l’intero circuito decisio­nale (ovviamente nel rispetto dei piani, programmi ed atti di indirizzo) relativi alle relazioni intersoggettive degli enti locali a carattere e contenuto patrimoniale (dalla deliberazione, ora determinazione, a contrattare alla stipulazione dei contratti, alle fasi intermedie attinenti alla scelta del contraente).

Alla stregua del ricostruito quadro normativo, non può dunque dubitarsi che l’art. 7 della legge 11 febbraio 1998, n. 415, come sostituito dall’art. 5 della legge 18 novembre 1998, n. 415, nel prevedere la nomina del “…responsabile unico del procedimento di attuazione di ogni singolo intervento previsto nelprogramma trien­nale dei lavori pubblici, per le fasi della progettazione, dell’affidamento e dell’esecuzione” abbia inteso ribadire la competenza dirigenziale come già fissata dalle richiamate disposizioni legislative generali e settoriale.

D’altra parte la giurisprudenza amministrativa ha già avuto modo di precisare che le determinazioni relative al conferimento degli incarichi di progettazione cui all’art. 17 della l. 109/1994, come novellato, competono ai dirigenti e non alla giunta municipale (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 29.1.1999, n. 64; nonché T.A.R. Calabria, Catanzaro, 8.7.1999, n. 926; più in generale sulla necessaria valutazione delle offerte e/o dei curricula professionali da parte di organo tecnico vedi T.A.R. Piemonte, 22.7.1999, n. 548 nonché T.A.R. Puglia, Bari. Sez. 2^, 9.1.1998, n. 1) per il decisivo ancorché sintetico rilievo che “…se è rimessa ai dirigenti la responsabilità di tali procedure (d’appalto)…ai medesimi compete an­che il correlativo potere di approvazione, per quanto attiene alla verifica tecnica e di legittimità degli atti di gara, a questa ricollegandosi quel perfezionamento dell’iter procedimentale al quale solo può ricollegarsi la responsabilità piena del fun­zionario” (così testualmente, Cons. Stato, Sez. V. n. 548/1999).

Alla stregua dei rilievi che precedono, deve quindi concludersi nel senso che è fondata la censura di incompe­tenza della Giunta Municipale in ordine all’adozione dell’impugnata deliberazione di affidamento dell’incarico di pro­gettazione, in funzione della competenza del dirigente di settore, come dedotta nel primo motivo di ricorso.

2.2) Analogamente fondato è il secondo motivo (che assorbe il terzo, sostanzialmente riproduttivo sotto diverso angolo visuale) col quale il ricorrente lamenta la carente motivazione della deliberazione gravata siccome non ostensiva né della doverosa verifica dell’esperienza e capacità professionale né della scelta dei professionisti incaricati in funzione del pro­getto affidato.

Come già anticipato sub 1.), l’art. 17 comma dodicesimo ultimo periodo della legge 11 febbraio 1994, n, 109, come so­stituito dall’art. 6 comma quarto della legge 18 novembre 1998, n. 415, impone, tanto per gli incarichi d’importo stimato compreso tra 40.000 e 200.000 Ecu, quanto per quelli di importo inferiore a 40.000 Ecu, che le Stazioni appaltanti deb­bano “… verificare l’esperienza e la capacità professionale dei progettisti incaricati e motivarne la scelta, in rela­zione al progetto da affidare”.

Il provvedimento di conferimento dell’incarico di progettazione, quindi, anche quando non preceduto da pubblicità e da selezione di tipo concorsuale o paraconcorsuale, e in ragione dell’importo inferiore ai 40.000 Ecu caratterizzato dal pro­filo della fiduciarietà, deve dare conto positivamente dell’effettuata verifica dell’esperienza e capacità professionale del progettista prescelto, enunciando in modo esauriente ancorché succinto gli elementi oggettivi dai quali l’una e l’altra sono desunti (quali ad esempio l’anzianità di iscrizione all’albo professionale, lo svolgimento di incarichi per conto di ammini­strazioni pubbliche e/o per privati di tipo e consistenza quantomeno analoghi a quelli dell’incarico da affidare) e giustifi­care la scelta in relazione allo specifico progetto da affidare, evidenziando le ragioni per le quali, in relazione agli ele­menti riferiti all’esperienza, alla capacità professionale, alle caratteristiche della progettazione in rapporto ai due para­metri innanzi richiamati, il professionista appare ragionevolmente idoneo e meritevole della “fiducia”.

La suddetta motivazione potrà essere se del caso succinta, ma non può essere del tutto obliterata, come invece è acca­duto nel caso di specie, posto che la deliberazione gravata reca solo l’apodittico assunto che i due professionisti officiati sono “tecnici di fiducia con capacità ed esperienza in merito”.

Sicché, secondo quanto denunciato dal ricorrente, è, più che evidente, macroscopico il difetto assoluto di motivazione e la correlata violazione della disposizione legislativa che la impone.

D’altro canto, come posto bene in luce dalla giurisprudenza amministrativa, l’attività relativa all’affidamento degli incarichi di progettazione rappresenta pur sempre “…espressione di una potestà conferita per la realizzazione di interessi pub­blici, per cui la pubblica amministrazione deve dar conto delle ragioni della preferenza accordata, in relazione agli indici di esperienza e specifica capacità professionale, desunti dal curriculum del professionista prescelto…” (Cons. Stato, Sez. V, 3.2.1999, n. 112); ed il principio, ancorché affermato con riguardo a fattispecie relativa ad incarichi d’importo su­periore a 40.000 Ecu e preceduta da pubblicità e selezione di tipo concorsuale o paraconcorsuale, non può non trovare applicazione anche per gli incarichi d’importo inferiore, per i quali egualmente l’art. 17 comma dodicesimo impone l’obbligo di una adeguata motivazione.

3.) Non merita accoglimento, invece, la domanda risarcitoria.

(omissis)”

17 Cfr Corte dei conti, sez. Giur. Lombardia – Sentenza 2 novembre 1999, n.1243/99/EL ove si afferma che :

“ omissis La Suprema Corte, infatti, ha affermato che l’elaborazione progettuale è oggettivamente regolata da disposi­zioni pubblicistiche, di guisa che la stessa non può essere affidata alla libera determinazione del progettista, ma sog­giace ai principi dell’art. 97 Cost e 1 L.n. 241 del 1990 (omissis)”.

18 Art. 30, comma 5, della legge 109/94 :

“5. Il progettista o i progettisti incaricati della progettazione esecutiva devono essere muniti, a far data dall’appro­vazione del progetto, di una polizza di responsabilità civile professionale per i rischi derivanti dallo svolgimento delle atti­vità di propria competenza, per tutta la durata dei lavori e sino alla data di emissione del certificato di collaudo provviso­rio. La polizza del progettista o dei progettisti deve coprire, oltre alle nuove spese di progettazione, anche i maggiori posti che l’amministrazione deve sopportare per le varianti di cui all’articolo 25, comma 1, lettera d), resesi necessarie in corso di esecuzione. La garanzia è prestata per un massimale non inferiore al 10 per cento dell’importo dei lavori progettati, con il limite di 1 milione di ECU, per lavori di importo inferiore a 5 milioni di ECU, I.V.A. esclusa, e per un massimale non inferiore al 20 per cento dell’importo dei lavori progettati, con il limite di 2 milioni e 500.000 ECU, per lavori di importo su­periore a 5 milioni di ECU, I.V.A.

esclusa. La mancata presentazione da parte dei progettisti della polizza di garanzia esonera le amministrazioni pubbli­che dal pagamento della parcella professionale.

19 cfr Articolo 1655 cod. civ. Nozione ( di appalto) :

“L’appalto è il contratto col quale una parte assume, con l’organizzazione di mezzi necessari e con gestione a proprio ri­schio, il compimento di un’opera o di un servizio verso il corrispettivo in denaro”

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