Corte Suprema di Cassazione, Sezioni Unite Civili ordinanza numero 11382 del 31 maggio 2016

conduce alla giurisdizione del giudice ordinario quando si tratti di domande a contenuto meramente patrimoniale, come quella relativa all’escussione di una polizza fideiussoria a garanzia degli obblighi nascenti dalla concessione, aventi ad oggetto pretese nascenti da un contratto e quindi da un rapporto paritetico tra le parti, in ordine alle quali la P.A. non conserva alcun potere di supremazia o di imperi°, tipico dell’esercizio dell’attività amministrativa.

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Cass. Sez. Un., ord. 10 febbraio 2015, n. 2507

Resta in fine da dire della domanda concernente la fideiussione ed anche su di essa la giurisdizione compete al giudice ordinario non solo, unavolta attribuite al giudice ordinario le altre domande, in ragione della sua natura di domanda accessoria, ma ancor prima perché si tratta di domanda relativa a pretese nascenti da un contratto e, quindi, da un rapporto paritetico tra le parti, non potendo più la p.a. (nella specie la Provincia che ha escusso la fideiussione) spendere o esercitare (come nella fase preliminare – antecedente e prodromica al contratto inerente alla formazione della sua volontà ed alla scelta del contraente privato in base alle regole cd. dell’evidenza pubblica) alcun potere di supremazia o di imperi°, tipico dell’esercizio dell’attività amministrativa, nemmeno in sede di autotutela, ledendo altrimenti i diritti soggettivi dell’altro contraente, che non possono affievolirsi o essere condizionati da attività della p.a. dirette a sottrarsi agli impegni negoziali assunti.

La richiesta della Provincia di escussione della polizza si è dunque connotata come comportamento di una parte contrattuale senza alcun coinvolgimento di potere autoritativo e ciò indipendentemente dalla qualificazione dei comportamenti tenuti dalla stessa nell’àmbito del rapporto concessorio ed oggetto delle altre domande, che pure si sono visti soggiacere alla giurisdizione ordinaria (si vedano, comunque, perfattispecie di escussione di polizze fideiussorie ricollegate a rapporti concessori:Cass. sez. un. (ord.) n. 9592 del 2012; Cass. Sez. un. (ord.) n. 4319 del 2010; Cass. sez. un. (ord.) n. 12902 del 2013).

(…)

La sussistenza della giurisdizione ordinaria per la fase di esecuzione si spiega — come è stato ritenuto dalla citata decisione in relazione alla fattispecie per cui ha regolato la giurisdizione – per la natura prettamente privatistica del rapporto durante il suo svolgimento e perché la convenzione che in tale fase viene sottoscritta – com’è accaduto nella specie — quando viene in considerazione come regolatrice delle posizioni delle parti, cioè là dove stabilisce le contrapposte obbligazioni e individua le modalità di svolgimento del rapporto, si pone anch’essa sempre nell’àmbito della connotazione privatistica che ormai ha detta fase.

Connotazione cui si sottrae solo la fase precedente di aggiudicazione e di stipula della convenzione (Cass. n. 11022 del 2014, secondo cui «le controversie relative a “concessione di gestione o di costruzione e gestione di opera pubblica” – non diversamente da quelle relative a “concessione di costruzione di opera pubblica” competono alla giurisdizione ordinaria, ai sensi degli artt. 31 bis 1. 109/1994 e 133, comma l lett. e) n. 1, c.p.a., se concernenti la fase successiva all’aggiudicazione ed alla stipulazione delle convenzioni. »).

Tale principi sono stati affermati dalle Sezioni Unite anche con l’ord. n. 19931 del 2012, mentre con la citata sentenza n. 11022 del 2014 le Sezioni Unite si sono occupate di precisare, ribadendo quanto aveva già affermato la sentenza del 2011, da quando il principio opera nell’ordinamento, affermando quanto segue: «La nozione normativa di “concessione di lavori pubblici”, che impone il riconoscimento della giurisdizione del giudice ordinario sulle controversie relative alla fase successiva all’aggiudicazione anche per le concessioni “di gestione” o “di costruzione e di gestione”, si rinviene – prima ancora che nella direttiva comunitaria di codificazione del 31 marzo 2004, n. 2004/18/CE (poi recepita dall’art. 3, comma 11, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163) e nella direttiva 14 giugno 1993, n. 93/37/CEE – nell’art. 1, lett. d), della direttiva 18 luglio 1989,n. 89/440/CEE, sicché non può invocarsi la violazione del principio della “perpetuatio iurisdictionis” per affermare la giurisdizione del giudice amministrativo in relazione a controversie di tale natura che risultino instaurate anteriormente alla citata direttiva di codificazione e al suddetto d.lgs. n. 163 del 2006.».

IN particolare quest’ultima decisione ha osservato «la nozione normativa di “concessione di lavori”, che impone il riconoscimento della giurisdizione del giudice ordinario sulle controversie relative alla fase successiva all’aggiudicazione anche per le concessioni “di gestione” o “di costruzione e di gestione” congiunte [….] non è stata innovativamente introdotta, bensì semplicemente ripresa e confermata dalla Direttiva comunitaria di codificazione n. 2004/18/Ce, poi recepita dal Codice dei contratti pubblici di cui al D.Lgs. n. 163 del 2006, trovando essa, in realtà, precedente, nella Direttiva comunitaria 93/37/Cee e, la sua fonte originaria, nella DirettiVa comunitaria 89/440/Cee.» ed ha, quindi, precisato che «a tale conclusione conduce univocamente la previsione dell’art. 1, lett. d, di tale ultima Direttiva, che recita “la concessione di lavori pubblici è un contratto che presenta le stesse caratteristiche di quelle contemplate alla lettera a (appalti di lavori pubblici: n.d.c.), ad eccezione del fatto che la controprestazione di lavori consiste unicamente nel diritto di gestire l’opera oppure in questo diritto accompagnato da un prezzo”, e che, in sede di recepimento, trova rispondenza nella L. n. 109 del 1994, art. 19, comma 2, che alla nozione di “contratto di appalto di lavori pubblici”, contrappone quella di “concessione di lavori pubblici”, concepita quale categoria unitaria comprendente tutti i “contratti conclusi in forma scritta fra un imprenditore e una amministrazione aggiudicatrice, aventi a oggetto la progettazione definitiva, la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori pubblici, o di pubblica utilità, e di lavori ad essi strutturalmente e direttamente collegati, nonché la loro gestione funzionale ed economica”.

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