La cauzione provvisoria (al pari della garanzia fideiussoria che ad essa può essere sostituita) svolge senza dubbio la funzione di garantire la serietà dell’offerta,

a cura di Sonia Lazzini

nel senso che l’aggiudicatario, ove non si presenti per la stipulazione del contratto, decade dall’aggiudicazione e la cauzione viene incamerata dall’organo preposto all’esecuzione del contratto, sulla base della mera constatazione dell’inadempienza.

Ma, per il modo stesso della sua prestazione, appare chiaro che essa si configura come una vera e propria caparra confirmatoria e non già come semplice clausola penale o come un pegno irregolare.

Diversamente da tali fattispecie, ove il danno sopportato dal creditore viene risarcito con ‘assegnazione, sino a concorrenza, del pegno ad opera del giudice ovvero con la promessa di una prestazione di una somma di danaro o cose fungibili (art. 1382 c.c.), la caparra confirmatoria consente al contraente beneficiario non solo di rivalersi immediatamente sulle somme oggetto di cauzione, che vengono incamerate, ma altresì di richiedere che venga risarcito il maggior danno da inadempimento (si vedano, in tal senso, Cons. Stato 29 marzo 2001, n. 1840; 1 ottobre 2003, n. 5676; ove è richiamata altresì Cass. 22 novembre 1971, n. 3373).

cosi’ in

Civile Sent. Sez. U Num. 2634 Anno 2009

Presidente: ELEFANTE ANTONINO

Relatore: RORDORF RENATO

Data pubblicazione: 04/02/2009

Tra i profili di censura relativi alla condanna al risarcimento dei danni accanto a quelli riguardanti l’asserito difetto di prova del danno e del nesso causale tra inadempimento e danno, che nuovamente si risolvono in questioni di merito, come tali estranee al giudizio di legittimità – ve n’è invece uno che effettivamente investe una questione di diritto: quello secondo il quale l’aggiudicatario dell’appalto di un pubblico servizio, il quale non si presti alla sottoscrizione del formale contratto riproduttivo dell’aggiudicazione, sarebbe tenuto sì a perdere la cauzione provvisoria, legittimamente incamerata dall’amministrazione, oltre che al rimborso delle spese da quest’ultima sopportate per la nuova gara, ma non pure al risarcimento degli ulteriori danni consistiti nel maggior prezzo di aggiudicazione risultante dalla nuova gara.

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In tal senso si è espressa questa corte in un ormai remoto precedente (Cass., 19 novembre 1979, n. 6033), sul presupposto che la cauzione, all’epoca prevista dall’art 332 della legge 20 marzo 1865, n. 2248, all F, esprime forfettariamente l’ammontare del danno secondo le valutazioni discrezionali dell’amministrazione, mentre il ristoro dei maggiori danni (quali quelli derivanti dalle più onerose condizioni del nuovo contratto) era contemplato dall’art 340 della citata legge solo per la diversa ipotesi di inadempienze inerenti all’esecuzione dell’appalto.

Ma siffatto orientamento non può essere qui confermato

questoil motivo del ricorso non accettato dalla Supremo giudice civile

<< Si duole infine il ricorrente anche della condanna inflittagli a risarcire i danni subiti dal comune per aver dovuto appaltare i lavori ad altra impresa ad un prezzo maggiore. Il diritto dell’amministrazione appaltante di incamerare la cauzione versata dall’aggiudicatario esaurirebbe già di per sé, infatti, ogni possibile pretesa risarcitoria della medesima amministrazione; e comunque nessuna prova sarebbe stata data della né dell’effettiva sussistenza di un maggiore esborso, sostenuto dal comune per l’esecuzione da parte di terzi delle opere appaltate, né della sua necessità.>>

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