La difformità di alcune clausole di polizza dal dettame di legge è talmente sottile che anche i giudici amministrativi sono stati tratti in inganno!

Di Sonia Lazzini

Il Tar per l’Emilia Romagna, Sezione di Parma, con la sentenza numero 55 del 24 gennaio 2002, non pone troppa attenzione all’aggettivo SEMPLICE imposto alla richiesta scritta dall’articolo 30, comma 2 bis della Legge 109/94 s.m.i. (2- bis. La fidejussione bancaria o la polizza assicurativa di cui ai commi 1 e 2 (cauzione provvisoria e definitiva) dovrà prevedere la sua operatività entro quindici giorni a semplice richiesta scritta della stazione appaltante ) e dall’articolo 100 del D.p.r 554/99 (La cauzione (provvisoria) può essere costituita, sempre a scelta dell’offerente anche mediante fideiussione bancaria ovvero mediante polizza assicurativa fideiussoria con clausola di pagamento a semplice richiesta).

La ricorrente asserisce che l’aggiudicataria doveva essere esclusa in quanto “- L’avviso di asta pubblica prevedeva espressamente, a pena di esclusione dalla gara, la costituzione di un deposito cauzionale provvisorio di £. 100.000.000 a garanzia della stipulazione del contratto, da costituirsi mediante assegno circolare, oppure mediante fidejussione bancaria o polizza assicurativa o fidejussoria, con obbligo in queste due ultime ipotesi, per l’istituto fidejussore, “…di versare l’importo costituito in cauzione nella “Tesoreria comunale a semplice richiesta dell’Amministrazione appaltante”.

La polizza fidejussoria presentata dalla s.p.a. **** Pubblicità non soddisfa tali requisiti dato che il versamento dell’indennizzo da parte della compagnia di assicurazioni è subordinato esclusivamente alla “inadempienza del contraente” e quindi non si è in presenza di una garanzia fidejussoria a semplice richiesta.”

L’adito giudice amministrativo relativamente alle clausole della polizza provvisoria respinge l’appello “posto che un’attenta lettura della polizza fidejussoria presentata a corredo della domanda di partecipazione alla gara da parte di s.p.a **** Pubblicità, consente di appurare che la Compagnia assicuratrice garantisce per l’impresa a semplice richiesta dell’Amministrazione richiedente.

Dispone, infatti, la polizza in esame tra le condizioni speciali, che “…a parziale deroga dell’art.1 delle C.G.A.” (condizioni generali di assicurazione) “il pagamento delle somme previste avverrà entro il termine di 15 gg. dalla ricezione della richiesta scritta del beneficiario”.

Questa novità è stata introdotta, nella normativa degli appalti pubblici, dalla Legge 18 novembre 1998, n.415 Modifiche alla legge 11 febbraio 1994, n. 109, e ulteriori disposizioni in materia di lavori pubblici entrata in vigore della legge: 19-12-1998, all’articolo 9 comma 55:

“Art. 9 – ulteriori modifiche alla Legge 109)

55. All’articolo 30 della legge n. 109, dopo il comma 2, e’ inserito il seguente:

“2-bis. La fidejussione bancaria o la polizza assicurativa di cui ai commi 1 e 2 dovra’ prevedere espressamente la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale e la sua operativita’ entro quindici giorni a semplice richiesta scritta della stazione appaltante. La fidejussione bancaria o polizza assicurativa relativa alla cauzione provvisoria dovra’ avere validita’ per almeno centottanta giorni dalla data di presentazione dell’offerta”.

In altri contratti, quali ad esempio, la Polizza Fideiussoria A Garanzia Di Anticipazioni Di Fondo Sociale Europeo, le Compagnie sono già “abituate” a questo tipo di clausole:

A) Condizioni che regolano il rapporto tra la Società e l’ Amministrazione.

La Società sottoscritta, rappresentata come sopra:

Art.1) si obbliga, irrevocabilmente ed incondizionatamente, a rimborsare con le procedure di cui al successivo punto 3) all’Amministrazione l’importo garantito per il presente atto, qualora il Contraente non abbia provveduto a restituire l’importo stesso entro 15 giorni dalla data di ricezione dell’apposito invito a restituire formulato dall’Amministrazione medesima, a fronte del non corretto utilizzo delle somme anticipate. L’ammontare del rimborso sarà automaticamente maggiorato degli interessi decorrenti nel periodo compreso tra la data dell’erogazione e quella del rimborso, calcolati in ragione del tasso ufficiale di sconto in vigore nello stesso periodo;

Art.2) si impegna ad effettuare il rimborso a prima e semplice richiesta scritta e, comunque, non oltre 15 giorni dalla ricezione della richiesta stessa, formulata con l’indicazione dell’inadempienza riscontrata da parte dell’Amministrazione, a cui peraltro, non potrà essere opposta alcuna eccezione da parte della società stessa, anche nell’eventualità di opposizione proposta dal Contraente o da altri soggetti comunque interessati ed anche nel caso che il Contraente sia dichiarato nel frattempo fallito ovvero sottoposto a procedure concorsuali o posto in liquidazione

La conoscenza del “reale” contenuto (come verrà spiegato nelle sentenze successive) della clausola “a semplice richiesta scritta” è confermata dal fatto che le Compagnie di Assicurazioni hanno, da sempre, previsto questa modalità nella richiesta di rimborso da effettuare nei confronti della ditta obbligata (debitore principale), dopo aver provveduto al pagamento in favore del beneficiario

Si legge infatti in alcuni articoli di polizze fideiussorie………

Oggetto della Rivalsa

La Ditta Obbligata si impegna a rimborsare alla Società tutte le somme versate in forza della presente polizza per capitale, interessi e spese, con espressa rinuncia alle disposizioni sancite dall’art. 1952 Cod. Civ..

Art. 1952 Divieto di agire contro il debitore principale

Il fideiussore non ha regresso contro il debitore principale se, per avere omesso di denunziargli il pagamento fatto, il debitore ha pagato ugualmente il debito.

Se il fideiussore ha pagato senza averne dato avviso al debitore principale, questi può opporgli le eccezioni che avrebbe potuto opporre al creditore principale all’atto del pagamento.

In entrambi i casi è fatta salva al fideiussore l’azione per la ripetizione contro il creditore.

Rivalsa – Surrogazione

Il Contraente ed i suoi aventi causa si obbligano a rimborsare alla Societa’ a semplice richiesta, tutte le somme che questa sia chiamata a corrispondere in forza della presente polizza per capitali, interessi e spese con espressa rinuncia rinunciando fin d’ora ad ogni eventuale eccezione in ordine all’effettuato pagamento, ivi comprese quelle previste dall’art. 1952 c.c.

La Società è surrogata , nei limiti delle somme pagate all’ Ente Garantito, in tutti diritti, ragioni ed azioni verso il Contraente, i suoi successori ed aventi causa a qualunque titolo.

L’importanza della necessità che la richiesta debba essere semplice viene ben evidenziata (anche oltre a giudice ordinario) dal Tar per la Campania, sezione prima di Napoli, con la sentenza numero 431/2002 di cui riportiamo il nostro precedente commento:

Escussione della garanzia definitiva “ per grave inadempimento contrattuale”

Non è necessaria la dimostrazione concreta dei danni subiti: il fideiussore deve immediatamente pagare!!!

Il Tar per la Campania, sezione prima di Napoli, con la sentenza numero 431/2002 ci aiuta a capire il significato della dicitura “a semplice richiesta scritta” che sia le polizze provvisorie che quelle definitive, devono contenere a norma dell’articolo 30 della Legge 109/94 s.m.i.

Il ricorso viene esercitato avverso il recesso esercitato dalla stazione appaltante di un contratto di appalto in essere per il servizio di smaltimento dei rifiuti solidi urbani, disposto a causa delle inadempienze imputatele nell’esecuzione del servizio medesimo.

La ditta ricorrente nel richiedere la condanna della pa al pagamento del corrispettivo contrattuale dei servizi resi ed al risarcimento del mancato guadagno oltre interessi nonché alla restituzione di tutta l’attrezzatura aziendale ed all’indennizzo per l’uso, fa altresì menzione della necessità di un accertamento negativo di qualsiasi obbligo della Compagnia di assicurazione di prestare la garanzia fideiussoria senza la previa dimostrazione dei danni subiti dal Comune ovvero di qualsiasi obbligo di rivalsa della Compagnia medesima delle somme eventualmente corrisposte senza le cennate prove.

Il giudice amministrativo adito, rigetta il ricorso sulla base delle seguenti argomentazioni:

• l’escussione della garanzia definitiva non richiedeva la dimostrazione concreta dei danni subiti, valendo relativa la clausola contrattuale – come tutte quelle della specie – quale liquidazione anticipata e forfettizzata del risarcimento dei danni insiti nello scioglimento prematuro del contratto;
• si tratta di fideiussione cd “a semplice richiesta” del soggetto garantito, per la quale la compagnia fideiubente è tenuta all’immediato pagamento dell’importo relativo, senza beneficio della preventiva escussione e nemmeno preventivo consenso di quest’ultima

inoltre…….

Alcuni articoli di polizza relativamente all’ Escussione della Garanzia prevedono delle condizioni nettamente in contrasto con il dettame del legislatore e con il parere della giurisprudenza.

Scrivere, ad esempio :

Il Garante pagherà l’importo dovuto dal Contraente entro il termine di 15 giorni dal ricevimento della semplice richiesta scritta della Stazione appaltante inviata per conoscenza anche al Contraente, motivata con la ricorrenza dei presupposti per l’escussione della garanzia.

……oppure …..

Il Garante pagherà l’importo dovuto dal Contraente entro il termine di 15 giorni dal ricevimento della semplice richiesta scritta della Stazione appaltante inviata per conoscenza anche al Contraente, contenente tutti gli elementi utili in suo possesso per l’escussione della garanzia

………non è conforme alla normativa in materia di appalti pubblici di lavori (articolo 30, comma 2 bis della Legge 109/94 s.m.i.) laddove si semplicemente obbliga che sia la polizza provvisoria (oneri e obblighi relativi alla partecipazione) sia quella definitiva (oneri e obblighi relativi al contratto) debbano prevedere espressamente la rinuncia (da parte del fideiussiore) al beneficio della preventiva escussione del debitore principale e la sua operatività entro quindici giorni a semplice richiesta scritta della stazione appaltante.

Vediamo che cosa ne pensano i giudici:

Tribunale di Napoli, sentenza numero 444 del 13 febbraio 1997:

“(…)

l’autonomia della garanzia in esame impedisce ogni dilazione nell’escussione della garanzia, svincolando le vicende dell’obbligazione di garanzia da quelle dell’obbligazione garantita, rendendo così irrilevanti le eccezioni relative al rapporto sottostante tra ordinante e beneficiario; ritenuto che sono opponibili al beneficiario solo le eccezioni letterali (basate sul testo della garanzia), le eccezioni di invalidità del contratto di garanzia, l’exceptio doli generalis (…)”

Sentenza Pretura civile di Bologna n. 110 del 7 gennaio 1999, sull’assicurazione fideiussoria con clausola di pagamento ”a prima richiesta”.

(…)

a1) Ritiene il Pretore, come già evidenziato nell’ordinanza riservata in data 4/2/1997, che non possa esserci dubbio sul fatto che il contratto di cui è causa rappresenti quella forma di garanzia atipica che in dottrina e giurisprudenza è stata chiamata nei diversi modi di assicurazione fidejussoria, assicurazione cauzionale, polizza fidejussoria, polizza assicurativa o cauzione fidejussoria.

Trattasi in buona sostanza di una convenzione tra debitore ed assicuratore, con la quale l’assicuratore assicura il fatto dell’inadempimento del debitore nei confronti del creditore, svolgendo la funzione del deposito cauzionale.

Finalità del contratto è quella di esentare il contraente tenuto al versamento di una cauzione da un esborso immediato a garanzia delle obbligazioni assunte nei confronti del terzo, il che avviene riversando il relativo obbligo su un’impresa assicurativa, dietro corrispettivo di un premio. Non si realizza però una datio immediata di denaro al creditore garantito, ma solo la prestazione di una garanzia in ordine all’adempimento di un debito pecuniario, normalmente subordinato (come nel caso concreto) ad un accertamento insindacabile ed a semplice richiesta del creditore. Così, la clausola di “pagamento a prima richiesta e senza eccezioni”, unitamente alla solidità economica del garante, fornisce al creditore la stessa sicurezza del deposito cauzionale, pur senza immobilizzo di denaro da parte del debitore (cfr. Cass. civ. 4/4/1995 n. 3940, Cass. civ. 24/12/1992 n. 13661).

a2) Per quanto riguarda la disciplina applicabile al rapporto, va chiarito che la figura contrattuale si sostanzia in un tipo innominato di fidejussione, pur presentando altresì elementi propri del contratto di assicurazione, venendo a svolgere una funzione di garanzia e non di indennità. E’ allora un negozio misto, al quale -per la nota teoria dell’assorbimento- la giurisprudenza applica la disciplina del negozio tipico prevalente, e cioè quella della fidejussione, solo però se compatibile e non derogata dalla disciplina stipulata contrattualmente (cfr. Cass. civ. 11/10/1994 n. 8295, Cass. civ. 18/10/1991 n. 11038, Cass. civ. 26/6/1990 n. 6499, Cass. civ. 2/8/1990, n. 7766, Cass. civ. 17/5/1988 n. 3443, Cass. civ. 13/10/1986 n. 5981, Cass. civ. 17/7/1985 n. 4218, Cass. civ. 26/1/1985 n. 385, Cass. civ. 25/10/1984 n. 5450, Cass. civ. 17/11/1982 n. 6155).

E’ appena il caso di accennare che tale possibilità di deroga contrattuale alla disciplina codicistica della fidejussione, è ben possibile anche nei confronti del disposto di cui all’articolo 1957 c.c. (“il debitore rimane obbligato anche dopo la scadenza dell’obbligazione principale, purché il creditore entro sei mesi abbia proposto le sue istanze contro il debitore”), come la consolidata giurisprudenza insegna: cfr. da ultimo Cass. civ. 19/7/1996 n. 6520.

a3) La già descritta clausola del pagamento “a prima richiesta” è poi la più comune delle deroghe che le parti apportano alla disciplina legale delle fidejussione, una volta che viene stipulata una assicurazione fidejussoria. Tale clausola, stipulata con assoluta evidenza anche nel contratto di cui è causa, deroga al disposto di cui all’articolo 1945 c.c. (“il debitore può opporre contro il creditore tutte le eccezioni che spettano al debitore principale, salva quella derivante dall’incapacità”).

Ritiene infatti la giurisprudenza, ed il Pretore non ha motivo di discostarsi da questa posizione, che la pattuizione in oggetto renda non invocabili da parte del fidejussore le eccezioni che potrebbero essere sollevate dal debitore principale relativamente al rapporto sottostante (cfr. Cass. civ. 26/6/1990 n. 6499). Pertanto, il creditore ha la possibilità di realizzare il suo credito sui beni oggetto della garanzia mediante un atto unilaterale di richiesta scritta ed incameramento della cauzione, con effetti analoghi a quelli del deposito cauzionale (cfr. Cass. Civ. 4/4/1995 n. 3940), ferma ovviamente restando la possibilità di eventuale rivalsa nel caso di successivo accertamento definitivo dell’inesistenza del debito assolto (cfr. Cass. civ. 7/6/1991 n. 6496).

Tale posizione giurisprudenziale è facilmente comprensibile se si riflette sulla natura giuridica del contratto di fidejussione con clausola a prima richiesta, che si è detto avere la stessa funzione del deposito cauzionale. Infatti, tale funzione di deposito cauzionale sarebbe irrimediabilmente frustrata e completamente stravolta se si consentisse al fidejussore di eccepire le eccezioni relative al rapporto principale, e la clausola “a prima richiesta” perderebbe in tal caso ogni significato e valenza.

Gli unici due casi in cui la giurisprudenza ritiene di superare il principio dell’inopponibilità al creditore delle eccezioni fidejussorie, e quindi di superare la funzione di deposito cauzionale svolta dal contratto, riguardano la fattispecie di eccezioni relative direttamente al contratto di fidejussione e quelle rientranti nella cosiddetta exceptio doli. Così, da un lato si ritengono ammissibili eccezioni tese a far valere l’invalidità del contratto di fidejussione (cfr. Cass. civ. 29/3/1996 n. 2909); dall’altro, lato, eccezioni tese a far emergere incontestabili e palesi violazioni del principio di buona fede o di abuso del diritto (cfr. Cass. Civ. 16/10/1989 n. 4006 e Cass. civ. 18/11/1992 n. 12341) (…)”.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sez. II^, sentenza numero 534 del 23 marzo 2001

“(…)

1. Col ricorso in esame, ritualmente notificato il 26.8.2000, depositato il 29.8.2000, il legale rappresentante della ****** S.r.l., impugna il verbale di aggiudicazione di cui in epigrafe, assumendo che una delle partecipanti alla gara (l’impresa ****** Costruzioni S.r.l.) avrebbe dovuto essere esclusa in quanto avrebbe allegato una garanzia fideiussoria non conforme alle prescrizioni del bando e dell’art. art. 30 della legge 109/1994 e successive modifiche ed integrazioni.

(…)

In concreto: la polizza fideiussoria della Impresa ******: a) conterrebbe una non chiara “rinuncia al beneficio della preventiva escussione”; b) non conterrebbe “l’immediata efficacia della copertura assicurativa entro 15 giorni a partire dalla richiesta della stazione appaltante”.

(…)

Va considerato, peraltro, in generale, che la polizza fideiussoria, proprio per la sua funzione di garanzia preventiva, sostitutiva della cauzione in numerario o titoli di Stato (ex art. 54 del Regolamento per l’amministrazione del patrimonio e per la contabilità generale dello Stato, approvato con R.D. 23 maggio 1924, n. 827, e successive modificazioni), dev’essere, per sua natura, del tutto chiara ed inequivoca in ogni suo aspetto, onde evitare ogni possibile eccezione od obiezione da parte del fideiussore, anche, eventualmente, basata sulla interpretazione di clausole fideiussorie che siano, o appaiano, non del tutto chiare o coordinate.

(…)

3. Delineata la portata del bando, l’assunto di diritto (posto a base sia del ricorso principale, sia del ricorso incidentale), circa la invalidità delle polizze fideiussorie, rispettivamente, della ****** Costruzioni S.r.l. e della ****** S.r.l., siccome prive della clausola della immediata operatività “entro 15 giorni, a semplice richiesta scritta della stazione appaltante”, appare fondato, posto che le polizze fideiussorie dalle stesse presentate (entrambe emesse dalla Agenzia di Gela della ****), hanno la seguente identica formulazione: “Art. 4 – Pagamento del risarcimento. Il pagamento delle somme dovute in base alla presente polizza sarà effettuato dalla società entro il termine massimo di 30 giorni dal ricevimento della richiesta scritta dell’Ente Garantito …”; clausola, questa, che, all’evidenza – come ammette la stessa controinteressata (v. ric. incidentale pagg. 5 e 6) – non rispecchia la clausola imposta dal dettato legislativo e dal bando.

(…)”

Tar della Sicilia – sez. II – sentenza numero 326 del 24 gennaio 2001:

“(…)

Vero è, infatti, che la polizza fideiussoria cui ha riguardo il ricorso è sottoscritta dall’Impresa ***** Costruzioni S.r.l. e non anche dalla associanda Impresa ***** Costruzioni S.r.l, tuttavia è da porre in rilievo che:

– tale polizza è intestata non alla Impresa singola ***** Costruzioni S.r.l., bensì al “R.T.I. ***** Costruzioni Capogruppo”;

– la garanzia è prestata in favore della “Stazione appaltante Comune di Burgio” per l’appalto dei “lavori relativi a normalizzazione, completamento ed adeguamento del sistema di raccolta e smaltimento delle acque nere e meteoriche e per la depurazione delle acque reflue – 2° stralcio dell’importo di £. 8.5000.000.000. Importo a base d’asta £. 6.533.447.000”;

– la cauzione è “sostitutiva della cauzione dovuta dalla Ditta obbligata a garanzia dell’adempimento degli oneri ed obblighi derivanti dalla sua partecipazione alla gara d’appalto indetta dalla Stazione Appaltante”;

– “la Società assicuratrice si impegna incondizionatamente a pagare la somma garantita presso la tesoreria dell’amministrazione, escludendo il beneficio della preventiva escussione del debitore principale di cui all’art. 1944 c.c. e della decadenza di cui all’art. 1957 c.c.”;

– il pagamento della cauzione sarà effettuato dalla Società assicuratrice “entro 15 giorni a semplice richiesta dell’Ente garantito

(…)

– che la clausola di pagamento “a semplice richiesta” inserita in un contratto di assicurazione fideiussoria vale a qualificarlo come contratto autonomo di garanzia con la conseguente inapplicabilità a tale fattispecie negoziale della disciplina legale tipica della fideiussione (Cassazione civile, sez. III, 6 aprile 1998, n. 3552)

– che l’assicurazione fideiussoria o cauzionale, nella quale è inserita la clausola di pagamento a semplice richiesta del creditore, derogando alla regola dell’art. 1945 c.c., preclude al fideiussore l’opponibilità delle eccezioni che potrebbero essere sollevate dal debitore principale e assicura, per tale via, al creditore garantito una disponibilità di denaro immediato con effetti analoghi a quelli del deposito cauzionale. Essa, quindi, dà luogo ad una obbligazione diretta ed autonoma dell’assicuratore nei confronti del beneficiario ed una responsabilità dello stesso assicuratore per il puntuale adempimento di tale obbligazione, anche nei confronti del debitore principale (Cassazione civile, sez. III, 4 aprile 1995, n. 3940);

– che al contratto cosiddetto di assicurazione fideiussoria (o cauzione fideiussoria o assicurazione cauzionale), caratterizzato dall’assunzione di un impegno, da parte di una banca o di una compagnia di assicurazioni, di pagare un determinato importo al beneficiario, onde garantirlo nel caso di inadempimento della prestazione a lui dovuta da un terzo, sono applicabili le disposizione della fideiussione, salvo che sia stato diversamente disposto dalle parti. E rispetto alla disciplina della fideiussione, riveste carattere derogatorio la clausola con la quale venga espressamente prevista la possibilità, per il creditore garantito, di esigere dal garante il pagamento immediato del credito “a semplice richiesta” o “senza eccezioni”. In tal caso, in deroga all’art. 1945, è preclusa al fideiussore l’opponibilità delle eccezioni che potrebbero essere sollevate dal debitore principale, restando in ogni caso consentito al garante di opporre al beneficiario l’”exceptio doli”, nel caso in cui la richiesta di pagamento immediato risulti “prima facie” abusiva o fraudolenta (Cassazione civile sez. III, 6 aprile 1998, n. 3552) (…).”.

Riportiamo inoltre un precedente commento ad un’ordinanza di un giudice civile …….che si spiega da sé!

Il Tribunale Civile Di Napoli, Sez. VI con un’ordinanza emessa il 19 marzo 2002 ci fornisce un’importante precisazione in merito alla natura del contratto atipico di polizza cauzionale nel caso di clausola che preveda il pagamento a semplice richiesta scritta del beneficiario (come peraltro previsto dal comma 2 bis dell’articolo 30 della Legge 109/94 s.m.i.) che (concetto di estrema importanza) non deve essere sorretta da un qualsiasi elemento da cui si possa desumere la legittimità della richiesta stessa. (in deroga quindi dell’articolo 2697 del cod. civ.)

In altre parole, il garante è obbligato al pagamento in modo incondizionato e autonomo rispetto all’ obbligazione principale: il garantito (beneficiario/Stazione Appaltante) può richiedere il pagamento di quanto dovuto nei limiti della garanzia senza vedersi opporre alcun limite contrattuale.

Una cauzione (definitiva), finalizzata a coprire «gli oneri per il mancato o inesatto adempimento, emessa da una compagnia di assicurazione nella “veste” di polizza fideiussoria, va inquadrata secondo l’odierno giudizio, nell’ambito dei contratti autonomi di garanzia, con cui il garante è tenuto alla prestazione garantita in favore del creditore «a prima richiesta dello stesso» e con rinuncia ad opporre qualsiasi eccezione relativa all’esistenza, validità e coercibilità del rapporto garantito in essere tra beneficiario e debitore principale, al quale il garante resta estraneo.

Da alcune clausole contrattuali della polizza oggetto della controversia, i giudici napoletani ben comprendono il carattere autonomo della garanzia prestata, valorizzando quegli articoli della cauzione secondo cui, per un verso, la società garante avrebbe dovuto pagare entro un breve termine dalla richiesta del creditore, e, per l’altro verso, il debitore principale non avrebbe potuto in alcun modo opporsi al pagamento richiesto al garante né eccepire alcunché, in sede di rivalsa del garante, in merito all’avvenuto pagamento.

La ratio di questa imposizione di legge alle clausole contrattuali di una polizza fideiussoria consiste nel privilegiare gli interessi del beneficiario (stazione appaltante), facilitando l’escussione della garanzia quasi fosse una cauzione data in altra forma (es. contanti) di cui ne avrebbe l’immediata disponibilità..

Inoltre le diciture “a semplice richiesta scritta” o “senza eccezioni” o ancora “incondizionatamente” non permettono alla Compagnia di assicurazioni di esercitare un’eventuale azione di ripetizione verso il beneficiario nel caso in cui venisse successivamente accertata l’insussistenza dei presupposti per l’operatività delle garanzie. (Cfr polizza fideiussoria a garanzia di anticipazioni di fondo sociale europeo)

Per contro, non dimentichiamo che anche il contraente si impegna, in virtù delle clausole contrattuali contenute nella polizza, a rimborsare, a semplice richiesta, alla Compagnia di assicurazione tutte le somme da questa versate, con espressa rinuncia ad ogni e qualsiasi eccezione.(salvo comunque il successivo diritto di rivalersi nei confronti del reale responsabile nel caso l’inadempimento sia appunto dovuto al comportamento di quest’ultimo e non del debitore principale)

Nell’ordinanza emarginata, i giudici fanno altresì riferimento alla decisione della Corte Cass., Sez. III, Sent. n. 3964 del 21.4.1999 che brevemente viene riassunta nelle massime sottoriportate :

Ai fini della configurabilità di un contratto autonomo di garanzia, oppure di un contratto di fideiussione, non é decisivo l’impiego o meno delle espressioni “a semplice richiesta” o a “prima richiesta del creditore”, ma la relazione in cui le parti hanno inteso porre l’obbligazione principale e l’obbligazione di garanzia. Infatti la caratteristica fondamentale che distingue il contratto autonomo di garanzia dalla fideiussione é l’assenza dell’elemento dell’accessorietà della garanzia, insito nel fatto che viene esclusa la facoltà del garante di opporre al creditore le eccezioni che spettano al debitore principale, in deroga alla regola essenziale della fideiussione, posta dall’art. 1945 cod. civ. (fattispecie relativa a polizza “fideiussoria” cauzionale; il giudice di merito, con la sentenza impugnata, confermata dalla S.C., aveva ritenuto il carattere autonomo della garanzia prestata, valorizzando la clausola secondo cui la società garante avrebbe dovuto pagare entro un breve termine dalla richiesta del creditore, dopo semplice avviso al debitore principale, di cui non era richiesto il consenso e che nulla avrebbe potuto eccepire in merito al pagamento, anche in sede di rivalsa del garante)..

Al contratto autonomo di garanzia, in difetto di diversa previsione da parte dei contraenti, non si applica la norma dell’art. 1957 cod. civ. sull’onere del creditore garantito di far valere tempestivamente le sue ragioni nei confronti del debitore principale, poiché la norma citata si collega al carattere accessorio della obbligazione fideiussoria.

Poiché nel contratto autonomo di garanzia al garante non é consentito opporre al creditore eccezioni che traggano origine dal rapporto principale, salvo l'”exceptio doli”, formulabile nel caso in cui la richiesta di pagamento risulti “prima facie” abusiva o fraudolenta, deve altresì escludersi, se la richiesta nei confronti del garante sia fondata sull’inadempimento dell’obbligazione principale, l’onere del creditore di allegare e provare le specifiche inadempienze del debitore principale; é invece il garante che per escludere la propria responsabilità deve fornire la prova certa ed incontestata dell’esatto adempimento da parte del garantito.

Per sottolineare con maggior forza questo importante concetto, il giudice ordinario napoletano aggiunge inoltre che l’autonomia del rapporto di garanzia da quello principale è ancora più spiccata nell’ipotesi di polizza fideiussoria che in tal modo realizza l’automatismo della soddisfazione del credito del beneficiario, automatismo necessario per rendere il meccanismo negoziale messo in funzione dalla polizza fideiussoria equivalente al deposito cauzionale.

A cura di Sonia LAZZINI

R E P U B B L I C A I T A L I A N A IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER L’EMILIA-ROMAGNA

SEZIONE DI PARMA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 191 del 2001, proposto da s.r.l. ****

contro

Comune di Parma, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’Avv. Giorgio CUGURRA ed elettivamente domiciliato presso lo studio del medesimo, in Parma, via Mistrali n.4;

e nei confronti

della s.p.a. ****,

della s.p.a. **** Pubblicità, .

per l’annullamento

previa sospensiva, del verbale n.9 in data 12/3/2001 – nonché dei precedenti verbali n. 6, 7 e 8, relativi all’asta pubblica indetta dal Comune di Parma per la concessione in uso di spazi pubblici, con i quali la Commissione di gara ha aggiudicato definitivamente l’appalto della concessione di spazi pubblici nell’ambito del territorio comunale alla s.p.a **** Pubblicità e di tutti gli atti, le delibere e i procedimenti connessi, ivi compresi: a) la delibera della Commissione in data 12.2 2001 e 19.2.2001 di cui ai verbali n.6 e 7, con le quali si è proceduto, tra l’altro, ad annullare in sede di autotutela l’aggiudicazione della gara formulata con verbale in data 21.12.2000, a chiedere alle società **** Pubblicità e **** l’integrazione delle dichiarazioni già prodotte ai sensi del bando e a riammettere alla fase successiva di gara le suddette imprese concorrenti; b) l’eventuale delibera relativa al contratto definitivo tra il Comune di Parma e la s.p.a. **** Pubblicità;

e, in via subordinata, per l’annullamento

dell’intera procedura di asta pubblica di cui sopra; 2) di tutti gli atti, le delibere e i procedimenti connessi, ivi compresi l’eventuale deliberazione relativa al contratto definitivo tra il Comune di Parma e la s.p.a **** Pubblicità e il contratto stesso ove stipulato

e per la condanna

dell’Amministrazione Comunale di Parma al risarcimento del danno subito dalla ricorrente anche attraverso la reintegrazione in forma specifica.

Visto il ricorso con i relativi allegati ;

Visto il ricorso per motivi aggiunti presentato dalla ricorrente ai sensi dell’art. 21 L. n.1034 del 1971, come sostituito dall’art. 1 L. n.205 del 2000;

Viste le memorie presentate dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore, alla pubblica udienza del 18/12/2001, il dr. Umberto GIOVANNINI; uditi, altresì, l’Avv. RUTIGLIANO per la ricorrente, l’Avv. PONTIROLI, in delegata sostituzione dell’Avv.CUGURRA, per l’Amministrazione Comunale ricorrente, gli Avv.ti LORIGIOLA e MICHIARA per la s.p.a. **** Pubblicità e l’Avv. ROSSOLINI, in delegata sostituzione dell’Avv. BASSI per la s.r.l. ****

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso n. 191 del 2001, notificato il 17/4 /2001 e depositato il 27/4/2001, la società ricorrente chiede l’annullamento degli atti indicati in epigrafe.

Dopo avere illustrato le principali circostanze di fatto, afferenti la controversia in esame, essa deduce, a sostegno dell’impugnativa, i seguenti motivi in diritto.

In via principale, avverso l’aggiudicazione della concessione alla s.p.a. **** Pubblicità e l’ammissione alla gara sia di questa società che della s.p.a. ****:

– Il Tribunale Amministrativo Regionale di Milano illegittimamente ha disposto l’ammissione con riserva della s.p.a. **** senza previamente fare integrare il contraddittorio nei confronti della ricorrente, aggiudicataria della gara in questione

– L’avviso di asta pubblica prevedeva espressamente, a pena di esclusione dalla gara, la costituzione di un deposito cauzionale provvisorio di £. 100.000.000 a garanzia della stipulazione del contratto, da costituirsi mediante assegno circolare, oppure mediante fidejussione bancaria o polizza assicurativa o fidejussoria, con obbligo in queste due ultime ipotesi, per l’istituto fidejussore, “…di versare l’importo costituito in cauzione nella “Tesoreria comunale a semplice richiesta dell’Amministrazione appaltante”.

La polizza fidejussoria presentata dalla s.p.a. **** Pubblicità non soddisfa tali requisiti dato che il versamento dell’indennizzo da parte della compagnia di assicurazioni è subordinato esclusivamente alla “inadempienza del contraente” e quindi non si è in presenza di una garanzia fidejussoria a semplice richiesta.

(…)

DIRITTO

Con il ricorso in esame, un’impresa operante nel settore della pubblicità, impugna il provvedimento con cui il Dirigente del Servizio Entrate dell’Amministrazione Comunale di Parma, vista la graduatoria formulata dalla Commissione di gara, ha aggiudicato definitivamente alla s.p.a. **** Pubblicità, l’asta pubblica bandita dal suddetto Comune per la concessione in uso di spazi idonei all’installazione di impianti per le affissioni dirette, nonché i precedenti atti di gara con i quali è stato annullato, in autotutela, il provvedimento di aggiudicazione della gara in favore della società ricorrente e sono state riammesse le società s.p.a. **** Pubblicità e s.p.a ****, previa richiesta alle suddette imprese di integrare le dichiarazioni già prodotte.

La ricorrente chiede, inoltre, in via subordinata, l’annullamento dell’intera procedura di asta pubblica e, infine, il risarcimento del danno arrecatole dagli atti impugnati, ritenuti illegittimi.

Con ricorso per motivi aggiunti presentato ai sensi dell’art. 21 L. n.1034 del 1971, come sostituito dall’art. 1, comma 1, L. n.205 del 2000, la società ricorrente ha impugnato il provvedimento di nuova aggiudicazione della gara in questione ancora alla s.p.a. **** Pubblicità; atto adottato previo annullamento in autotutela degli atti della gara, compresa la fase procedimentale di presentazione delle offerte, con rinnovamento dell’originaria procedura a partire dall’invito, rivolto alle imprese ammesse alla gara, di presentare nuove offerte.

Per quanto riguarda, invece, la ritenuta illegittimità dell’ammissione alla gara di s.p.a **** Pubblicità, occorre rilevare che il primo motivo è infondato.

(…)

Parimenti da respingere è la seconda censura proposta dalla ricorrente, posto che un’attenta lettura della polizza fidejussoria presentata a corredo della domanda di partecipazione alla gara da parte di s.p.a **** Pubblicità, consente di appurare che la Compagnia assicuratrice garantisce per l’impresa a semplice richiesta dell’Amministrazione richiedente.

Dispone, infatti, la polizza in esame tra le condizioni speciali, che “…a parziale deroga dell’art.1 delle C.G.A.” (condizioni generali di assicurazione) “il pagamento delle somme previste avverrà entro il termine di 15 gg. dalla ricezione della richiesta scritta del beneficiario”.

(…)

Sussistono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna, Sezione di Parma, definitivamente pronunziando sul ricorso n. 191 del 2001di cui in epigrafe:

– riguardo al ricorso principale, lo dichiara improcedibile per sopravvenuta carenza d’interesse;

– riguardo al ricorso per motivi aggiunti, in parte lo respinge, in parte lo dichiara improcedibile per sopravvenuta carenza d’interesse ed in parte lo dichiara inammissibile.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Parma, nella camera di consiglio del 18 dicembre 2001.

Depositata in Segreteria ai sensi dell’art.55 L.18/4/82, n.186.

Parma, lì 24 gennaio 2002