Parimenti infondato è il ricorso incidentale proposto dalla ditta Controinteressata avverso la mancata esclusione della ditta Controinteressata 2 per l’omessa produzione della fideiussione di cui all’art. 75 comma 8 del d.lgs 163/06.
Invero, come risulta dal verbale del 30.9.2011, la ditta Controinteressata 2 Mario Costruzioni è stata ammessa con riserva perché risultava mancante “la dichiarazione di un istituto bancario, oppure di una compagnia di assicurazione oppure di un intermediario finanziario iscritto nell’elenco speciale di cui all’art. 107 del d.lgs 385/93 contenente l’impegno a rilasciare, in caso di aggiudicazione dell’appalto, a richiesta del concorrente […] le polizze assicurative di cui all’art. 28 del Capitolato Speciale di appalto: polizza CAR e polizza indennitaria decennale”, di cui al punto 5) di pag. 8 del disciplinare di gara.
Pertanto, contrariamente da quanto affermato dalla ditta Controinteressata, il verbale non contiene alcun riferimento alla diversa dichiarazione contenente l’impegno a rilasciare “una fideiussione o polizza relativa alla cauzione definitiva come per legge ai sensi del comma 8 dell’art. 75 del d.lgs 163/06.
Pertanto non va accettato il ricorso per il quale <<La Ditta Controinteressata 2 Mario Costruzioni doveva essere esclusa dalla gara per non avere prodotto – nel termine di scadenza individuato nel bando di gara – la dichiarazione di un fideiussore di impegno a prestare la cauzione definitiva in caso di aggiudicazione ai sensi dell’art. 75 comma 8 del d.lgs n. 163/06.>>
Tratto dalla sentenza numero 504 del 25 giugno 2012 pronunciata dal Tar Lazio, Latina
N. 00504/2012 REG.PROV.COLL.
N. 01081/2011 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
sezione staccata di Latina (Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1081 del 2011, proposto da:
Di Ricorrente Gino Srl, in persona del legale rappresentante p. t., rappresentato e difeso dagli avvocati Arturo Cancrini e Claudio De Portu, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Roberto Baratta in Latina, Viale delle Medaglie d’Oro 8;
contro
Arcidiocesi di Gaeta, in persona del legale rappresentante p. t., rappresentato e difeso dall’avv. Alfredo Zaza d’Aulisio, con il quale domicilia, ex lege, presso la Segreteria di questa Sezione in Latina, via A. Doria, 4;
nei confronti di
Controinteressata s.r.l., in persona del legale rappresentante p. t., rappresentato e difeso dagli avvocati Vincenzo Colalillo e Massimo Di Nezza, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Corrado de Simone in Latina, viale dello Statuto, 24;
Controinteressata 2 Mario Costruzioni s.r.l., in persona del legale rappresentante p. t., rappresentato e difeso dall’avv. Egidio Lamberti, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Benedetto paolo Faralli in Latina, viale Mazzini 7;
per l’annullamento, previa sospensiva,
degli atti e delle operazioni relative all’appalto bandito dall’Arcidiocesi di Gaeta per l’affidamento dei “lavori di restauro della Chiesa Cattedrale S. Maria Assunta in Cielo in Gaeta” e, in particolare:
dell’atto del 29.9.2011 con cui l’Ente affidante ha nominato la Commissione di gara;
del bando di gara a procedura aperta per l’’affidamento dei lavori di restauro della Chiesa Cattedrale S. Maria Assunta in Cielo in Gaeta;
del disciplinare di gara;
dell’intero operato della Commissione di gara, illegittimamente costituita, ivi inclusi tutti i verbali delle sedute della Commissione stessa;
del decreto con cui l’Ente affidante ha aggiudicato l’appalto in via definitiva alla società Controinteressata srl, comunicato con nota del 9.11.2011 trasmessa a mezzo fax l’11.11.2011;
del diniego tacito di autotutela formatosi in data 12.11.2011, in seguito all’inerzia dell’Arcidiocesi di Gaeta rispetto all’istanza/informativa in ordine all’intento di proporre ricorso giurisdizionale, effettuata nel corso della seduta di gara del 28.10.2011 e allegata al relativo verbale ai sensi dell’art. 243 bis del d.lgs 163/2006;
del diniego tacito di autotutela formatosi in data 26.11.2011, in seguito all’inerzia dell’Arcidiocesi di Gaeta rispetto all’istanza/informativa in ordine all’intento di proporre ricorso giurisdizionale, inoltrata in data 11.11.2011 dall’Impresa odierna ricorrente ex art. 243 bis del d.lgs n. 163/2006;
di ogni atto presupposto, consequenziale o comunque connesso rispetto agli atti impugnati.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Arcidiocesi di Gaeta, della Controinteressata s.r.l. e della Controinteressata 2 Mario Costruzioni s.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 maggio 2012 il dott. Roberto Maria Bucchi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1) Con ricorso notificato a mezzo servizio postale il 30 novembre 2011 e depositato il successivo 5 dicembre, l’impresa Di Ricorrente Gino a r. l. – classificatasi alla nona posizione nella gara a procedura aperta con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa per l’affidamento dei lavori di restauro della Chiesa Cattedrale S. Maria Assunta in Cielo in Gaeta – ha impugnato gli atti in epigrafe elencati relativi alla predetta procedura.
2) A sostegno del gravame, la ricorrente deduce, in un unico articolato motivo, la violazione dei principi di buon andamento, indipendenza e terzietà degli organi giudicanti (art. 94 Cost.), la violazione e/o falsa applicazione dell’art. 84 del d.lgs n. 163/2006, nonché l’eccesso di potere per illogicità e ingiustizia manifesta.
Afferma, che la Commissione di gara è stata illegittimamente composta perché include tra i componenti l’Ing Di Tucci, il quale, però, ricopre anche la incompatibile posizione di responsabile del procedimento nell’ambito della medesima procedura comparativa, come emerge dalla lex specialis di gara.
Inoltre, la Commissione è stata nominata lo stesso giorno della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, in violazione del precetto che prescrive che la nomina avvenga dopo la scadenza del predetto termine.
3) In data 12 dicembre 2011, la società Controinteressata 2 Mario Costruzioni – premesso di essersi classificata al 2° posto nella gara in argomento – ha depositato – previa notificazione a mezzo servizio postale – ricorso incidentale avverso la mancata esclusione della ricorrente Di Ricorrente Gino e controricorso avverso l’aggiudicazione alla società Controinteressata.
4) In particolare, con il ricorso incidentale deduce la violazione degli artt. 3, 24 e 97 della Cost., dell’art. 3 L. 241/90, del bando e del disciplinare di gara, sostenendo che illegittimamente la Commissione ha ritenuto di non dover procedere all’immediata esclusione dalla gara della ricorrente Di Ricorrente Gino, nonostante quest’ultima abbia presentato la documentazione amministrativa e tecnica in difformità da quanto previsto nel disciplinare di gara, come emerge dalle schede valutative allegate al verbale del 28.10.2011.
5) La società Controinteressata 2 Mario, inoltre, impugna l’aggiudicazione a favore della società Controinteressata, ritenuta illegittima per i seguenti motivi:
I.5) Violazione degli artt. 3, 24 e 97 della Costituzione. Violazione dell’art. 3 L. 241/90. Violazione dell’art. 52 del D.P.R. 380/01. Violazione del D.M. 14.1.2008 Par. 4.3.3.1.2. Violazione del bando e del disciplinare di gara. Eccesso di potere sotto diversi profili.
Inopinatamente, la Commissione tecnica ha ritenuto di attribuire all’offerta tecnica presentata dalla Controinteressata il massimo del punteggio consentito, senza tenere conto che per uno degli interventi più significativi – rifacimento di alcuni solai – ha proposto una soluzione che prevede la realizzazione con una struttura composta in travi in acciaio e soletta collaborante in calcestruzzo leggero strutturale, prevedendo per quest’ultima parte l’utilcontrointeressata 2 del prodotto premiscelato denominato Leca 1400 (con densità del calcestruzzo pari a 1400 kg/mc), in palese contrasto con le prescrizioni imposte dal D.M. 14.1.2008, e, in particolare del paragrafo 4.3.3.1.2.che prevede che qualora si utilizzino “calcestruzzi con aggregati leggeri la densità non può essere inferiore a 1800 kg/mc”.
II.5) Violazione degli artt. 3, 24 e 97 della Costituzione. Violazione dell’art. 3 L. 241/90. Violazione del bando e del disciplinare di gara. Eccesso di potere sotto diversi profili.
La Commissione, ha ingiustamente penalizzato l’offerta della comparente mediante un giudizio fondato su un’istruttoria errata e lacunosa.
In particolare, nel valutare il sottocriterio 2.4, la Commissione ha erroneamente affermato che la Controinteressata 2 Mario non ha presentato il computo metrico che in realtà è stato regolarmente prodotto.
Nel valutare il sottocriterio 2.2, la Commissione contraddice quanto affermato con riguardo alla valutazione del sottocriterio 2.3 in ordine all’uso di una piattaforma telematica.
III.5) Violazione degli artt. 3, 24 e 97 della Costituzione. Violazione dell’art. 3 L. 241/90. Violazione del bando e del disciplinare di gara. Eccesso di potere sotto diversi profili.
L’aggiudicataria doveva essere esclusa dalla gara avendo presentato la documentazione amministrativa e tecnica in difformità da quanto previsto dal disciplinare di gara.
In particolare, con riguardo alla sottoscrizione degli elaborati, al formato delle tavole grafiche e all’attestato di sopralluogo.
6) In data 13 dicembre 2011, si sono costituiti in giudizio rispettivamente l’Arcidiocesi di Gaeta e la società Controinteressata a r. l.
L’Arcidiocesi ha eccepito il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo e la irricevibilità del ricorso, avendo la ricorrente preso conoscenza del fatto che l’ing. Di Tucci era responsabile del procedimento e componente della Commissione di gara già dal 30.9.2011, data della prima riunione della Commissione.
7) Con atto notificato a mezzo servizio postale il 10-12 gennaio 2012 e depositato il giorno 5, la Ditta Controinteressata s.r.l. (prima classificata e aggiudicataria dell’appalto) ha proposto ricorso incidentale per l’annullamento – tra l’altro – del verbale di gara del 30.9.2011 (nella parte in cui si è disposta l’ammissione con riserva della ditta Controinteressata 2 e si è statuita l’integrazione della documentazione), della nota del 30.9.2011 (con cui si è richiesta alla ditta Controinteressata 2 la produzione della dichiarazione di cui all’art. 75 comma 8 del d.lgs 163/06 nel termine del 6.10.11) e del verbale del 7.10.2011 (nella parte in cui si è disposta l’ammissione definitiva della ditta Controinteressata 2 alla gara), deducendo le seguenti censure:
Violazione e falsa applicazione degli artt. 75 comma 8 e 46 del d.lgs 163/06; violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara, con particolare riferimento al punto III 1.1) del bando e al punto 5 pag. 8 del disciplinare di gara; violazione dei principi di par condicio, imparzialità e trasparenza dell’azione amministrativa; Violazione dell’art. 97 Cost.; Violazione dell’art. 3 della L. 241/90; eccesso di potere sotto diversi profili.
La Ditta Controinteressata 2 Mario Costruzioni doveva essere esclusa dalla gara per non avere prodotto – nel termine di scadenza individuato nel bando di gara – la dichiarazione di un fideiussore di impegno a prestare la cauzione definitiva in caso di aggiudicazione ai sensi dell’art. 75 comma 8 del d.lgs n. 163/06.
Conseguentemente, il “controricorso principale” proposto dalla ditta Controinteressata 2 nell’ambito dell’instaurato giudizio, oltre a essere infondato, è inammissibile per carenza di interesse.
8) Con ordinanza n. 20 del 12.1.2012, la Sezione ha respinto la domanda di tutela cautelare.
9) Alla pubblica udienza del 24 maggio 2012, la causa è stata riservata per la decisione.
10) In via preliminare, va respinta l’eccezione di difetto di giurisdizione.
11) Come spiegato dalla Suprema Corte, sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo in relazione ad ogni controversia attinente alla procedura di affidamento di appalti di lavori pubblici, quando il soggetto appaltante pur non avendo natura pubblica, sia tenuto all’osservanza della disciplina pubblicistica degli appalti, restando irrilevante la qualificazione giuridica, pubblica o privata, di tale soggetto.
Pertanto, rientrano nella giurisdizione del giudice amministrativo le controversie concernenti le gare di appalto bandite dagli enti ecclesiastici i quali, pur non avendo natura pubblica, siano tenuti all’osservanza della disciplina pubblicistica degli appalti (cfr. Cassazione civile, sez. un. 24 febbraio 2000, n. 40).
12) Nel merito, deve essere respinto il ricorso introduttivo proposto dalla società Di Ricorrente .
In ordine alla contestata illegittimità della composizione della Commissione giudicatrice, il Collegio condivide l’orientamento giurisprudenziale prevalente il quale, sul punto, spiega che ai sensi dell’art. 84, d.lg. n. 163 del 2006, quando il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, va nominata una Commissione di gara, e in tale Commissione i componenti diversi dal presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcuna altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta (comma 4).
È chiaro che l’incompatibilità, mirando a garantire l’imparzialità dei commissari di gara, si riferisce a soggetti che abbiano svolto incarichi relativi al medesimo appalto, ad es. incarichi di progettazione, di verifica della progettazione, incarichi di predisposizione della legge di gara, e simili. L’incompatibilità, tuttavia, non può estendersi a qualsivoglia funzionario dipendente dalla stazione appaltante, che svolge incarichi amministrativi o tecnici che non sono relativi allo specifico appalto (cfr. Consiglio Stato, sez. VI, 29 dicembre 2010, n. 957).
Pertanto, la presenza nella commissione dell’ing. Di Tucci, tecnico interno alla stazione appaltante e responsabile del procedimento, non comporta di per sé alcun problema di incompatibilità in assenza dello svolgimento parte di quest’ultimo di incarichi relativi al medesimo appalto quali, ad esempio, incarichi di progettazione, di verifica della progettazione, di predisposizione della legge di gara, e simili.
La funzione di responsabile del procedimento, infatti, non coinvolgendo un interesse personale del funzionario, non è di per sé suscettibile di alterare il regolare e imparziale svolgimento della gara.
13) Anche il motivo inerente il tempo di nomina della Commissione è infondato, posto che risulta dalla copia del decreto in data 29.9.2011 (allegato sub 4 della produzione dell’Arcidiocesi) che tale nomina è stata effettuata alle ore 13,00, successivamente alla scadenza del termine per la presentazione delle domande, fissati nello stesso giorno alle ore 12,00.
14) In ragione della infondatezza del ricorso principale, devono essere dichiarate inammissibili per difetto di interesse, sia l’eccezione di irricevibilità dello stesso sollevata dall’Arcidiocesi, sia il ricorso incidentale proposto dalla Ditta Controinteressata 2 Mario Costruzioni contro la mancata esclusione della Ditta Di Ricorrente .
15) Parimenti infondato è il ricorso incidentale proposto dalla ditta Controinteressata avverso la mancata esclusione della ditta Controinteressata 2 per l’omessa produzione della fideiussione di cui all’art. 75 comma 8 del d.lgs 163/06.
Invero, come risulta dal verbale del 30.9.2011, la ditta Controinteressata 2 Mario Costruzioni è stata ammessa con riserva perché risultava mancante “la dichiarazione di un istituto bancario, oppure di una compagnia di assicurazione oppure di un intermediario finanziario iscritto nell’elenco speciale di cui all’art. 107 del d.lgs 385/93 contenente l’impegno a rilasciare, in caso di aggiudicazione dell’appalto, a richiesta del concorrente […] le polizze assicurative di cui all’art. 28 del Capitolato Speciale di appalto: polizza CAR e polizza indennitaria decennale”, di cui al punto 5) di pag. 8 del disciplinare di gara.
Pertanto, contrariamente da quanto affermato dalla ditta Controinteressata, il verbale non contiene alcun riferimento alla diversa dichiarazione contenente l’impegno a rilasciare “una fideiussione o polizza relativa alla cauzione definitiva come per legge ai sensi del comma 8 dell’art. 75 del d.lgs 163/06.
16) Infine, deve essere respinto anche il controricorso proposto dalla Ditta Controinteressata 2 Mario
17) Destituita di fondamento è la prima censura con cui si contesta che i materiali previsti dalla Controinteressata nel proprio progetto tecnico per il rifacimento dei solai non sarebbero assentibili in relazione alle previsioni del D.M. 14.1.2008 emanato ai sensi dell’art. 52 del D.P.R. 380/01.
In particolare, sostiene la Controinteressata 2 Mario, è previsto che il rifacimento dei solai venga effettuato con una struttura in acciaio e calcestruzzo costituita da travi in acciaio e soletta collaborante in calcestruzzo leggero strutturale con aggregati leggeri, utilizzando un prodotto con densità di 1400 kg/mc inferiore alla densità minima di 1800 kg/mc prescritta al paragrafo 4.3.3.1.2 del D.M. cit.
18) Ciò premesso, osserva il Collegio che il paragrafo 4.3.3.1.2 rientra nel paragrafo 4 dedicato alla costruzioni civili e industriali di nuova realizzazione e, quindi, non trova necessaria applicazione per le costruzioni già esistenti, alle quali è dedicato il successivo paragrafo 8 in cui sono definiti “i criteri generali per la valutazione della sicurezza e per la progettazione, l’esecuzione ed il collaudo degli interventi”, con la precisazione che “per quanto non diversamente specificato nel presente capitolo, le disposizioni di carattere generale contenute negli altri capitoli della presente norma costituiscono il riferimento anche per le costruzioni esistenti”.
E’ evidente, quindi, che per gli interventi sulle costruzioni esistenti non sussiste l’obbligo di rispettare le prescrizioni contenute nel paragrafo 4 per le nuove costruzioni e che le previsioni in esso contenute possono costituire solo un riferimento.
La ratio della norma non è, evidentemente, quella di consentire interventi privi dei necessari requisiti di sicurezza ma quella di consentire una maggiore flessibilità, in modo che gli interventi possano essere calibrati e adeguati alla tipologia di costruzione sulla quale si va ad operare.
Nel caso di specie, si tratta di un intervento di restauro con consolidamento e miglioramento sismico su una cattedrale risalente a diversi secoli fa e gravata da vincolo architettonico, per cui la scelta dei materiali ritenuti più adeguati è rimessa alla discrezione e alla perizia del progettista, in modo da coniugare le diverse esigenze del caso concreto nel rispetto del menzionato paragrafo 8).
19) Vanno rigettate anche le ulteriori censure.
Premesso, che come è noto – ed evidenziato anche dalle parti resistenti – non sono censurabili le valutazioni di discrezionalità tecnica svolte dalla Commissione nell’esercizio delle proprie attribuzioni e competenze e in applicazione dei criteri e dei sottocriteri previsti dalla lex specialis, il Collegio rileva:
– che in relazione al sottocriterio 2.4, la Commissione nel valutare la ditta Controinteressata 2 non ha ravvisato semplicemente la mancanza del computo metrico ma anche che la documentazione non era completa e che le descrizioni apparivano generiche e non rendevano bene l’idea della tipicità della scelta in relazione al cantiere;
– che il disciplinare di gara a pag. 9 prevede che gli elaborati dell’offerta tecnica “dovranno essere sottoscritti” ma non specifica che la sottoscrizione debba essere apposta su ciascuna delle pagine di cui tali elaborati si compongono.
Pertanto, la firma apposta dal legale rappresentante della Controinteressata sulla prima e sull’ultima pagina dell’elaborato è sufficiente ad assolvere all’obbligo sopra descritto;
– irrilevante, ai fini della completezza della documentazione e della valutazione dei contenuti, è l’utilcontrointeressata 2 del formato A4 in luogo del formato A3, così come la effettuazione del sopralluogo in giorno diverso da quello indicato.
20) In conclusione, quindi, tutti gli atti della gara in argomento resistono alle censure proposte con il ricorso principale, il ricorso incidentale e il controricorso esaminati.
21) Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese del giudizio tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio sezione staccata di Latina (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso R.G. 1081/2011:
– rigetta il ricorso della società Di Ricorrente Gino s.r.l.;
– dichiara inammissibile per difetto di interesse il ricorso incidentale proposto dalla società Controinteressata 2 Mario Costruzioni s.r.l.;
– rigetta il ricorso incidentale proposto dalla società Controinteressata s.r.l.;
– rigetta il controricorso proposto dalla società Controinteressata 2 Mario Costruzioni s.r.l.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Latina nella camera di consiglio del giorno 24 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Corsaro, Presidente
Antonio Massimo Marra, Consigliere
Roberto Maria Bucchi, Consigliere, Estensore
| L’ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 25/06/2012
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
BY AZOTOLAB