risoluzione del rapporto contrattuale per l’esecuzione di lavori, di escussione della cauzione definitiva (consegna anticipata per urgenza) e di segnalazione dell’evento all’Osservatorio dei lavori pubblici presso l’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici

La controversia relativa alla richiesta di escussione della cauzione definitiva per mancata sottoscrizione del contratto (Tanto per la pretesa inosservanza dell’obbligo di addivenire alla stipulazione del contratto da parte della stessa impresa, aggiudicataria della sottostante gara, consegnataria dei lavori e sollecitata a darvi inizio, ripetutamente invitata alla stipula anche dopo che, con istanza assunta al protocollo il 10 maggio 2006, ma contestata dall’Ente destinatario, essa aveva chiesto lo scioglimento da ogni impegno per mancata stipula entro il termine di sessanta giorni previsto dall’art. 109 del D.P.R. n. 554 del 1999) non è di competenza del giudice amministrativo ma di quello civile

La controversia, concernente fattispecie anteriore all’entrata in vigore del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, esula dalla giurisdizione del giudice amministrativo per ricadere in quella del giudice ordinario, dal momento che vanno qualificate come di diritto soggettivo perfetto le situazioni soggettive coinvolte, sia della parte privata che dell’Amministrazione._Invero, col predetto provvedimento la Stazione appaltante non ha agito in sede di autotutela, nell’esercizio di poteri pubblicistici a fronte dei quali siano configurabili posizioni del privato di interesse legittimo, avendo invece inteso prendere atto della volontà dell’aggiudicataria di sottrarsi alla stipulazione del contratto, cioè ha posto in essere un atto cosiddetto paritetico, mentre la Società, ritenendo che il Comune sia rimasto inerte per oltre sessanta giorni dalla data in cui l’aggiudicazione doveva intendersi divenuta definitiva, ha esercitato il diritto potestativo previsto dal citato art. 109 del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, a tal fine notificando apposito atto contenente la dichiarazione di volersi sciogliere da ogni impegno e la richiesta di rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione anticipata di lavori.

Merita di essere riportato il seguente passaggio tratto dalla decisione numero 5588 del 10 novembre 2008, inviata per la sua pubblicazione in data 20 novembre 2008, emessa dal Consiglio di Stato

< Ora, come la Sezione ha avuto modo di affermare in fattispecie del tutto analoga, in tal caso non sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo di cui agli artt. 6, comma 1, della legge 21 luglio 2000 n. 205 e 33, comma 2, del D. Lgs. 31 marzo 1998 n. 80, come sostituito dall’art. 7 della stessa legge n. 205 del 2000, poiché tali disposizioni si riferiscono alle controversie relative alle procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture, ossia alla fase di evidenza pubblica concernente la scelta del privato contraente, che si conclude con l’aggiudicazione definitiva, e non includono la successiva fase che termina con la stipula del contratto; fase, quest’ultima, in ordine alla quale occorre di volta in volta accertare la consistenza delle posizioni soggettive investite al fine di applicare l’ordinario criterio di riparto della giurisdizione, tenuto anche conto che, come precisato con la sentenza 6 luglio 2004 n. 204 dalla Corte costituzionale, è escluso che nel vigente assetto costituzionale sia sufficiente un generico coinvolgimento dell’interesse pubblico nella controversia affinché questa sia devoluta in via esclusiva al giudice amministrativo (cfr. questa Sez. V, 29 novembre 2004 n. 7772).

In detta fase, successiva a quella di evidenza pubblica, rientra evidentemente la vicenda in esame, a cui ha fatto seguito la segnalazione all’Osservatorio come mera conseguenza notiziale riguardante un’impresa qualificata, nella quale per quanto suesposto non possono che essere individuate posizioni di diritto soggettivo da entrambe le parti contendenti.>

Si legga anche

La giurisdizione del giudice amministrativo non arriva fino alla sottoscrizione del contratto, ma si ferma all’aggiudicazione definitiva

Oltre la quale l’aggiudicatario puo’ invocare il giudice ordinario per la lesione dei propri diritti soggettivi in quanto espressiva di potere paritetico della P.A.

Sia la fase preliminare che quella successiva alla stipulazione del contratto appartengono alla giurisdizione ordinaria in quanto espressiva di potere paritetico della P.A, così come la mancata presentazione sia della garanzia definitiva che della polizza CAR (con conseguente sottoposizione della controversia sull’escussione della garanzia provvisoria davanti al giudice civile)

Il Consiglio di Stato con la decisione numero 7772 del 29 novembre 2004 distingue fra l’aggiudicatario provvisorio il quale puo’ vantare nei confronti della Stazione Appaltante una posizione di interesse legittimo e l’aggiudicatario definitivo che invece è titolare di una posizione di diritto soggettivo

In pratica:

aggiudicazione provvisoria = lesione di interessi legittimi

in quanto sussiste solo un’aggiudicazione provvisoria e che prima della stipulazione del contratto, l’aggiudicatario della gara non potrebbe vantare nei confronti dell’Amministrazione l’esecuzione del contratto, quindi competenza del

giudice amministrativo

mentre

aggiudicazione definitiva = lesione di diritti soggettivi

in quanto l’aggiudicatario in via definitiva, a fronte dell’inerzia dell’Amministrazione per la durata di 60 giorni dall’intervenuta aggiudicazione, puo’ pretendere lo scioglimento da ogni impegno e tale posizione non può che qualificarsi di diritto soggettivo, in quanto il suo esercizio è rimesso unicamente al proprio potere potestativo, con conseguente soggezione dell’Amministrazione, quindi competenza del

giudice ordinario

I fatti:

La revoca dell’aggiudicazione definitiva (e conseguente incameramento della cauzione provvisoria) è avvenuta in data 30.9.2003 in quanto la Società sarebbe venuta meno, ad avviso dell’Amministrazione, al suo dovere di addivenire alla stipulazione del contratto, mentre a sua volta la Società sostiene che si sarebbe sciolta da ogni impegno per effetto dell’atto notificato all’Amministrazione in data 4.8.2003, con il quale manifestava tale volontà, per essere trascorso il termine di 60 giorni dall’aggiudicazione (20.5.2003), entro cui occorreva procedere alla stipulazione del contratto ai sensi dell’art. 109 D.P.R. 21.12.1999 n. 554

I comportamenti delle parti coinvolte:

Da una parte l’Amministrazione, al fine di revocare l’aggiudicazione, non ha inteso esercitare il potere di autotutela (a fronte del quale il privato non potrebbe che vantare una posizione di interesse legittimo) ma si è limitata a prendere atto della volontà della società di sottrarsi alla stipulazione del contratto (a prescindere dalla sussistenza o meno di tale presupposto) e di conseguenza ha in effetti posto in essere un atto paritetico di decadenza dall’aggiudicazione definitiva per asserita inosservanza da parte della Società dell’obbligo di prestarsi alla stipulazione.

Dall’altra parte, la Società ha esercitato, ritenendo che l’Amministrazione fosse rimasta inerte per 60 giorni dall’aggiudicazione ai sensi dell’art. 109 D.P.R. n. 554/1999, il diritto (potestativo) di scioglimento da ogni impegno notificando apposito atto in tal senso (a prescindere della sussistenza o meno del relativo presupposto), a fronte del quale l’Amministrazione non potrebbe che trovarsi in una posizione di soggezione.

E quindi, concludono i giudici di Palazzo Spada:

<<la controversia sfugge alla giurisdizione amministrativa per essere di competenza del giudice ordinario in quanto nella specie le situazioni soggettive coinvolte (sia dell’aggiudicataria definitiva che dell’Amministrazione provinciale) sono di diritto soggettivo ed è insussistente in materia una giurisdizione esclusiva di questo giudice>>

Con la conseguenza che:

<<la relativa giurisdizione esclusiva si limita alla fase di evidenza pubblica di scelta del contraente che si conclude con l’aggiudicazione definitiva (ed eventuale approvazione), senza riguardare anche la fase successiva (riguardante per es. il deposito della cauzione definitiva e della polizza assicurativa per danni di esecuzione o di documentazione supplementare da parte dell’aggiudicatario, la verifica del possesso dei requisiti da parte dell’Amministrazione, tra cui anche l’assenza delle cause ostative previste dalla normativa antimafia ai sensi dell’art. 4 D. L.vo 8.8.1994 n. 490 e successive modificazioni, l’eventuale recesso dell’aggiudicatario per il mancato rispetto del termine prescritto per la stipulazione, l’eventuale esercizio del potere di autotutela da parte dell’Amministrazione) la quale termina con la stipulazione del contratto (ed eventuale approvazione). Per le controversie relative a quest’ultima fase occorre di volta in volta accertare la consistenza della relativa posizione coinvolta, essendo il criterio di riparto ancorato alla tradizionale distinzione tra diritti soggettivi ed interessi legittimi.>>

Conseguenze assicurative:

Il commento alla decisione numero 7554 del 18 novembre 2004 del Consiglio di Stato ci ha portato le seguenti conclusioni:

<<Se la violazione in materia di libera circolazione delle merci, di libertà e di libera prestazione dei servizi, nonché dei consequenziali principi di parità di trattamento, non discriminazione, di riconoscimento reciproco, di proporzionalità e trasparenza è di diritto soggettivo, questo significa che legittimato passivo davanti al giudice ordinario potrebbe diventare anche il dipendente del committente.

Ma anche potrebbe esserci una maggior possibilità di condanna al risarcimento del danno per <<perdite patrimoniali>> intese quale <pregiudizio economico che non sia conseguenza di un danno materiale (morte, lesione personale e danneggiamenti a cose)>>

Ora a seguito dell’emarginata sentenza possiamo aggiungere che, anche tutte le controversie che potrebbero sorgere fra l’aggiudicazione definitiva e la sottoscrizione del contratto, saranno soggette al giudice ordinario, con ancora un ulteriore incremento di <rischio> di condanna dell’Amministrazione ( e di tutte le Stazioni Appaltanti nonché dei propri operatori) al pagamento delle perdite patrimoniali, e con conseguente (e sempre più urgente) necessità che l’Assicuratore prenda in considerazione l’assunzione di tale copertura

A cura di Sonia LAzzini

            REPUBBLICA ITALIANA        N. 5588/08 REG.DEC.

          IN NOME DEL POPOLO ITALIANO       N.    6442   REG.RIC.

Il  Consiglio  di  Stato  in  sede  giurisdizionale, (Quinta Sezione)   ANNO   2007      

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 6442/07 Reg. Gen., proposto dall’Impresa ALFA GIORGIO s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Lucio V. Moscarini, Paola De Virgiliis e Carmine Verticchio, elettivamente domiciliata presso il primo in Roma, via Sesto Rufo n. 23;

CONTRO

il Comune di Roma, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’Avv. Mauro Martis e Nicola Sabato ed elettivamente domiciliato presso l’Avvocatura comunale in Roma, via del Tempio di Giove n. 21;

per la riforma

della sentenza 7 maggio 2007 n. 4053 del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione seconda, resa tra le parti.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune appellato;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Alla pubblica udienza del 15 luglio 2008, relatore il consigliere Angelica Dell’Utri Costagliola, uditi per le parti gli Avv.ti Moscarini e Sabato ;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

F A T T O

      Con atto notificato il 25 luglio 2007 e depositato il 31 seguente l’impresa ALFA Giorgio s.r.l. ha appellato la sentenza 7 maggio 2007 n. 4053 del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione seconda, non notificata, con la quale è stato respinto il suo ricorso diretto all’annullamento della determinazione dirigenziale 7 agosto 2006 n. 827 del Comune di Roma, di risoluzione del rapporto contrattuale con la medesima società per l’esecuzione di lavori di recupero edilizio dell’immobile di proprietà comunale ex Snia Viscosa, di escussione della cauzione definitiva e di segnalazione dell’evento all’Osservatorio dei lavori pubblici presso l’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici.

      L’appellante ha rappresentato di aver dedotto in primo grado i seguenti motivi:

1.- violazione dell’art. 109 del D.P.R. n. 554 del 1999, eccesso di potere per difetto dei presupposti di fatto e di diritto del provvedimento amministrativo, violazione dell’art. 10, co. 1 quater, della legge n. 109 del 1994;

2.- eccesso di potere per mancanza dei presupposti delle sanzioni di escussione della cauzione definitiva e di segnalazione all’Autorità di vigilanza, ivi compresa la relativa annotazione; violazione dell’art. 30 della legge n. 109 del 1994.

     Ha poi contestato le argomentazioni esposte in sentenza con riferimento ai medesimi motivi.

      Il Comune di Roma si è costituito in giudizio ed ha svolto controdeduzioni con memorie del 9 settembre 2007 e 1° luglio 2008, alle quali l’appellante ha replicato con memoria del 4 luglio seguente.

      All’odierna udienza pubblica l’appello è stato posto in decisione, previa trattazione orale.

D I R I T T O

      Con la determinazione dirigenziale datata 7 agosto 2006, impugnata in primo grado, il Comune di Roma ha disposto di risolvere il rapporto contrattuale per l’esecuzione dei lavori di “recupero dell’edificio di proprietà comunale ex Snia Viscosa” con l’impresa ALFA Giorgio s.r.l., attuale appellante, e conseguentemente di incamerare la cauzione definitiva, di procedere alla segnalazione all’Osservatorio dei lavori pubblici, nonché di procedere ad un nuovo affidamento dei lavori. Tanto per la pretesa inosservanza dell’obbligo di addivenire alla stipulazione del contratto da parte della stessa impresa, aggiudicataria della sottostante gara, consegnataria dei lavori e sollecitata a darvi inizio, ripetutamente invitata alla stipula anche dopo che, con istanza assunta al protocollo il 10 maggio 2006, ma contestata dall’Ente destinatario, essa aveva chiesto lo scioglimento da ogni impegno per mancata stipula entro il termine di sessanta giorni previsto dall’art. 109 del D.P.R. n. 554 del 1999. Dal canto suo, in linea con la citata istanza l’appellante sostiene la validità e la tempestività del proprio recesso.

      Ciò posto, si osserva che la controversia, concernente fattispecie anteriore all’entrata in vigore del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, esula dalla giurisdizione del giudice amministrativo per ricadere in quella del giudice ordinario, dal momento che vanno qualificate come di diritto soggettivo perfetto le situazioni soggettive coinvolte, sia della parte privata che dell’Amministrazione.

      Invero, col predetto provvedimento la Stazione appaltante non ha agito in sede di autotutela, nell’esercizio di poteri pubblicistici a fronte dei quali siano configurabili posizioni del privato di interesse legittimo, avendo invece inteso prendere atto della volontà dell’aggiudicataria di sottrarsi alla stipulazione del contratto, cioè ha posto in essere un atto cosiddetto paritetico, mentre la Società, ritenendo che il Comune sia rimasto inerte per oltre sessanta giorni dalla data in cui l’aggiudicazione doveva intendersi divenuta definitiva, ha esercitato il diritto potestativo previsto dal citato art. 109 del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, a tal fine notificando apposito atto contenente la dichiarazione di volersi sciogliere da ogni impegno e la richiesta di rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione anticipata di lavori.

      Ora, come la Sezione ha avuto modo di affermare in fattispecie del tutto analoga, in tal caso non sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo di cui agli artt. 6, comma 1, della legge 21 luglio 2000 n. 205 e 33, comma 2, del D. Lgs. 31 marzo 1998 n. 80, come sostituito dall’art. 7 della stessa legge n. 205 del 2000, poiché tali disposizioni si riferiscono alle controversie relative alle procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture, ossia alla fase di evidenza pubblica concernente la scelta del privato contraente, che si conclude con l’aggiudicazione definitiva, e non includono la successiva fase che termina con la stipula del contratto; fase, quest’ultima, in ordine alla quale occorre di volta in volta accertare la consistenza delle posizioni soggettive investite al fine di applicare l’ordinario criterio di riparto della giurisdizione, tenuto anche conto che, come precisato con la sentenza 6 luglio 2004 n. 204 dalla Corte costituzionale, è escluso che nel vigente assetto costituzionale sia sufficiente un generico coinvolgimento dell’interesse pubblico nella controversia affinché questa sia devoluta in via esclusiva al giudice amministrativo (cfr. questa Sez. V, 29 novembre 2004 n. 7772).

      In detta fase, successiva a quella di evidenza pubblica, rientra evidentemente la vicenda in esame, a cui ha fatto seguito la segnalazione all’Osservatorio come mera conseguenza notiziale riguardante un’impresa qualificata, nella quale per quanto suesposto non possono che essere individuate posizioni di diritto soggettivo da entrambe le parti contendenti.

     Pertanto, non resta al Collegio che dichiarare il difetto di giurisdizione amministrativa e, di qui, disporre l’annullamento senza rinvio della sentenza appellata.

      Quanto alle spese di entrambi i gradi, si ravvisano ragioni affinché possano restare compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente decidendo sull’appello in epigrafe, dichiara il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo e, per l’effetto, annulla senza rinvio la sentenza appellata.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 15 luglio 2008 con l’intervento dei magistrati:

Claudio Marchitiello Presidente

Marzio Branca Consigliere

Giancarlo Giambartolomei Consigliere

Angelica Dell’Utri Costagliola Consigliere, estensore

Roberto Capuzzi Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

f.to Angelica Dell’Utri Costagliola f.to Claudio Marchitiello 
 

IL SEGRETARIO

f.to Rosi Graziano 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

10.11.2008

(Art. 55 L. 27/4/1982, n. 186) 
 
 

P/IL DIRIGENTE 

F.to Livia Patroni Griffi 
 

 N°. RIC. 6442/2007
 N°. RIC. 6442/2007

EDG

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