Il principio della piena compatibilità del contratto di brokeraggio assicurativo con l’attività contrattuale

Il principio della piena compatibilità del contratto di brokeraggio assicurativo con l’attività contrattuale, anche soggetta ad evidenza pubblica, della pubblica amministrazione deve ormai considerarsi un dato pienamente acquisito, sia in ambito normativo che giurisprudenziale

E’evidente l’utilità del servizio che il broker può fornire, di ausilio nella fase precontrattuale alle amministrazioni pubbliche , relativamente all’assistenza nel confezionamento del bando di gara per la scelta, con procedure di evidenza pubblica, dell’assicuratore con cui stipulare il contratto di assicurazione nell’interesse dell’amministrazione stessa che bandisce la selezione

di Sonia Lazzini

Il Consiglio di Giustizia amministrativa siciliana, con la sentenza n. 707 del 24 ottobre 2005 ci insegna che

< Il contratto di brokeraggio, nato nella prassi commerciale come contratto innominato e quindi sostanzialmente tipizzato dalla citata legge n. 792/84, è il rapporto giuridico che si instaura tra l’assicurando (che non si esclude possa essere un’amministrazione pubblica) e un professionista-imprenditore (la più recente tendenza giurisprudenziale è nel senso della preminenza del carattere imprenditoriale, più che di prestazione d’opera intellettuale, della complessiva attività del broker) per lo svolgimento di una prestazione di contenuto misto, in parte di consulenza e in parte di intermediazione nel mercato assicurativo, in forza del quale contratto il broker in primo luogo assiste il cliente nel-la determinazione del contenuto della proposta contrattuale che poi sarà sottoposta all’assicuratore; in secondo luogo mette in relazione il cliente con una o più compagnie di assicurazione, con cui non ha vin-coli contrattuali (al contrario dell’agente di assicurazione), al fine di agevolare la conclusione di un contratto di assicurazione il più possi-bile conforme alla proposta che ha concorso ad elaborare; ed infine, ma solo eventualmente, assiste ulteriormente il cliente nella gestione ed esecuzione del rapporto contrattuale con l’assicuratore.>

ma vi è di più

< La giurisprudenza non ha mancato di rilevare come il broker, con la sua esperienza del mercato assicurativo, svolge un’attività senz’altro meritevole di tutela giuridica, assistendo quella che, rispetto a detto mercato, si presenta di norma come la parte debole del rapporto, cioè l’assicurato: che si riconosce essere tale indipendentemente dalla sua veste giuridica e quand’anche si tratti di un’amministrazione pubblica.>

Inoltre merita di essere segnalato il pensiero dei giudici siciliani in merito al carattere oneroso del servizio di brokeraggio

< Per quanto concerne il profilo retributivo, è evidente che – al pari di ogni rapporto imprenditoriale – quello di brokeraggio è un contratto essenzialmente oneroso, in cui solo formalmente la provvigione è posta a carico dell’assicuratore (in ossequio ad una consolidata pras-si internazionale in tal senso), dal momento che il relativo onere eco-nomico è invariabilmente e lecitamente traslato sull’assicurato, per effetto del c.d. caricamento del premio rispetto a quanto sarebbe stato richiesto in assenza di costi precontrattuali (di questo ovvero di altro tipo, ad esempio, per la retribuzione dell’agente o di altro mediatore).>

in conclusione quindi

< risulta pienamente acclarata la liceità del contratto di brokeraggio, la sua utilizzabilità da parte delle pubbliche amministrazioni che vogliano stipulare complessi contratti assicurativi e la (nominale) messa a carico dell’assicuratore del compenso per il broker, nonché la conseguente (ragionevole) incisione che la sua presenza comporta nell’organizzazione aziendale dell’assicuratore (anche, per quanto qui più rileva, sulla conseguente compressione che ne consegue degli spazi operativi propri degli agenti assicurativi)>

Precedenti giurisprudenziali

La Suprema Corte di Cassazione ritiene sia legittimo il ricorso da parte della pa o di un ente pubblico al broker in quanto vale a garantirli ed assisterli nella stipula del contratto di assicurazione e che l’attività del broker sia compatibile con le procedura ad evidenza pubblica

Nei bandi di gara per il servizio assicurativo; l’attività del broker si estrinseca nei momenti della predisposizione dei requisiti di partecipazione alla gara delle imprese di assicurazione e di preparazione dei bandi

La Suprema Corte di Cassazione, terza sezione civile, con la sentenza numero 2416 decisa il 9 dicembre 2004 4 e depositata il 7 febbraio 2005, si occupa di un ricorso riguardante il fatto se il broker possa legittimamente svolgere la propria opera di mediazione in una amministrazione pubblica, visto che la scelta dell’assicuratore avviene attraverso un procedimento ad evidenza pubblica.

Sull’ammissibilità da parte del Broker di fornire assistenza alle amministrazioni pubbliche e sulla necessità di esperire una procedura ad evidenza pubblica, per importanza espositiva, riportiamo qui di seguito quanto espresso in Tar Lazio, Roma, n. 6314/2002

“(…) 2.1) Per la rilevanza della problematica deve, in primo luogo, essere esaminato il primo profilo del secondo motivo di gravame che concerne l’illegittimità dell’affidamento diretto ad un broker del mandato di brokeraggio assicurativo.

Con tale mezzo, si lamenta che l’aggiudicazione del contratto di brokeraggio assicurativo al **** s.p.a., è avvenuta in aperta violazione degli artt. 1- 6- 8- 12- 23 e 27 del d.lgs. 17 marzo 1995 n. 157 e degli artt. 85 e segg. del Trattato ovvero degli artt. 2 e 3 della legge 10 ottobre 1990 n. 287. Federcaccia, “organismo di diritto pubblico” costituito al pari di tutte le altre **** per tutelare interessi generali, sarebbe un’amministrazione aggiudicatrice ai sensi dell’art. 1, lett. b) del d.lgs. n. 157 del 1995. Per questo la ****, per aggiudicare “servizi assicurativi” e quindi per aggiudicare il mandato di brokeraggio a **** era tenuta a seguire le procedure ad evidenza pubblica di cui al d.lgs. più volte citato. L’incarico di brokeraggio assicurativo integra il contenuto di un’attività tipizzata, ascrivibile al novero dei servizi assicurativi, come tale soggetta all’applicazione delle disposizioni contenute nel d. lgs. 17 marzo 1995 n. 157 (T.A.R. Lombardia, Milano,1 aprile 1998, n. 674).

Il relativo contratto di mandato deve quindi ritenersi soggetto alle regole comunitarie, atteso l’importo dell’appalto assicurativo, di gran lunga superiore al miliardo di lire e quindi comunque superiore alla soglia comunitaria. L’intervento del broker comporterebbe, infatti, un’incidenza sull’importo dell’appalto, importo che può corrispondere o meno a quello ascrivibile alle provvigioni di agenzia.

L’assunto, complessivamente, merita piena adesione.

Deve, infatti, rilevarsi come la censura ripropone una questione generale che è stata da tempo affrontata, e risolta, dalla giurisprudenza in senso sfavorevole alle aspettative delle parti resistenti.

Per quanto riguarda la natura della **** si rinvia a quanto già detto in precedenza ai punti 1.1.b) e sub 1.3), limitandosi in questa sede a rilevare come le Federazioni sportive sono organismi di diritto pubblico e come tali, sono soggette all’onere del rispetto delle regole comunitarie.

Per ciò che riguarda specificamente il problema del ruolo del broker nei contratti pubblici di servizi assicurativi, si deve ricordare come l’art. 1 della legge n. 792/1984, sulla “Istituzione e funzionamento dell’albo dei mediatori di assicurazione”, statuisca che “agli effetti della presente legge è mediatore di assicurazione e riassicurazione, denominato anche broker, chi esercita professionalmente attività rivolta a mettere in diretta relazione con imprese di assicurazione o riassicurazione, alle quali non sia vincolato da impegni di sorta, soggetti che intendono provvedere con la sua collaborazione alla copertura dei rischi, assistendoli nella determinazione del contenuto dei relativi contratti e collaborando eventualmente alla loro gestione ed esecuzione”.

Precedentemente all’entrata in vigore del d.lgs. 17 marzo 1995 n. 157, ed in assenza di norme di contabilità che riguardassero in particolare la stipulazione di contratti di assicurazione, sulla base della legge n. 792/1984, le amministrazioni ricorrevano alla stipulazione di contratti di assicurazione avvalendosi generalmente di un broker, cui di solito era conferito un incarico di “consulenza a titolo gratuito”.

In tali casi il compenso del broker assicurativo, sotto forma di commissioni calcolate in percentuale dei premi al lordo delle imposte, era corrisposto, o direttamente alla compagnia assicuratrice prescelta, ovvero erano versati dall’Ente aggiudicatore, in uno con il pagamento al broker il quale provvedeva poi direttamente al pagamento dei premi dovuti alle compagnie assicuratrici,

In ogni caso la natura tipica delle prestazioni dei “broker” assicurativi è connotata da un carattere strumentale, accessorio e meramente eventuale rispetto ai contratti assicurativi.

Per questo, con l’avvento della disciplina comunitaria, la giurisprudenza amministrativa ha unanimemente ricondotto anche tale contratto tra i servizi assicurativi previsti dall’All. 1 al d.lgs. 17 marzo 1995 n.157,sulla base di una selezione che deve avvenire tenendo conto dei massimali assicurati, dell’ammontare dei premi, e dell’incidenza percentuale del c.d. “caricamento “ per il broker (cfr. T.A.R. Trentino-Alto Adige- Trento 9 novembre 1996 n.401; T.A.R. Lazio sez. II, 9 aprile 1997, n. 637; Cons. Stato, VI Sez. 16 settembre 1998 n. 1267; T.A.R. Milano 21 gennaio 1998 n.73, ecc. ecc.).

Il servizio di brokeraggio assicurativo, infatti, non può mai essere qualificato “a titolo gratuito” (cfr. Consiglio Stato sez. IV, n. 1019/2000 cit.) ma è sempre oneroso dato che la prestazione del broker viene comunque remunerata, ancorché in via differita, allorché, avvenuta la conclusione della polizza con la Compagnia assicuratrice, si attualizza la fase della corresponsione del premio assicurativo, tra le cui componenti figura la provvigione del broker (cfr. VI Sez. n. 126/1998 cit.) che generalmente si aggira intorno al 10% dei premi massimi.

Così com’è stata strutturata dalla legge n. 792/1984, l’attività tipica del broker (la scelta dell’assicuratore) non appare assolutamente compatibile con la sopravvenuta disciplina degli appalti comunitari. La delega delle funzioni di stazione appaltante ad un soggetto, sia pure professionalmente e tecnicamente qualificato potrebbe infatti costituire un fattore potenzialmente destabilizzante dell’imparzialità delle scelte e del buon andamento dell’attività contrattuale delle amministrazioni.

Ciò però non vuol assolutamente dire che essi non possano svolgere utilmente le loro professionalità in favore delle stazioni appaltanti.

Nel quadro comunitario degli appalti pubblici di servizi assicurativi, i broker potranno, infatti, alternativamente:

— partecipare ad una gara per l’affidamento di un servizio di “intermediazione assicurativa” in raggruppamento con una o più assicurazioni: in tale ipotesi non vi sono dubbi che il “contratto di brokeraggio” rientri certamente nel novero dei “servizi assicurativi” previsti dall’allegato 1 del d.lgs. 17 marzo 1995 n. 157, considerando che, anche per la Cassazione, i contratti di assicurazione stipulati per il tramite del “broker” di assicurazioni sono da ricomprendere tra gli affari conclusi direttamente dalla compagnia (cfr. Cassazione civile sez. II, 26 agosto 1998, n. 8467);

— partecipare ad una gara di “servizi assicurativi” come impresa mandante, in raggruppamento con una o più assicurazioni, relativamente alla gestione delle obbligazioni accessorie e connesse all’emissione delle singole appendici scaturenti dalle convenzioni assicurative ed agli adempimenti connessi con il pagamento degli indennizzi e con l’incasso dei premi relativi alle singole polizze;

— supportare la stazione appaltante con una attività di mera consulenza per la redazione e la gestione della gara. In tali ipotesi si tratta di un “servizio di consulenza o di collaborazione”, finalizzato all’individuazione delle migliori garanzie e coperture da inserire negli stipulandi contratti di assicurazione, servizio di consulenza, però, da rimunerarsi dalla committente amministrazione e non certo dalle compagnie di assicurazione.

Sia nel caso di “intermediazione assicurativa” che nell’evenienza di partecipazione quale mandante in una gara di servizi assicurativi, la stazione appaltante dovrà in ogni caso procedere secondo le regole comunitarie alla selezione dell’affidatario tra le imprese di assicurazioni.

La compagnia assicuratrice aggiudicataria, si avvalga o meno dell’attività di intermediazione del broker, si impegnerà a stipulare i contratti di assicurazione offerti, ed a pagare il corrispettivo al broker che dovrà essere conglobato nei relativi premi.

Invece nel terzo caso di attività di “consulenza assicurativa”, il broker potrà fornire il supporto tecnico-specialistico alle amministrazioni ai fini della corretta predisposizione degli atti di gara e della redazione di strumenti negoziali tecnicamente adeguati per la gestione delle future polizze. In tali casi certamente il rapporto di brokeraggio, nell’ambito degli appalti pubblici di servizi, viene a perdere uno dei tratti fondamentali ed essenziali della figura del broker, (concernenti precisamente nella scelta dell’assicuratore), ma questo è una inevitabile conseguenza della (storicamente successiva) introduzione della disciplina comunitaria.

Qualora poi l’importo della provvigione sia inferiore alla soglia comunitaria, si dovranno applicare le disposizioni di legge e regolamentari che, per le differenti realtà istituzionali, governano gli appalti di servizi sotto soglia (R.D. 23 maggio 1924 n.827; D.P.R. 18 aprile 1994 n. 573 recante le norme per la semplificazione delle pubbliche forniture di beni e servizi; ecc. ecc.).

Come si diceva, però non vi sono, in ogni caso, dubbi sull’assoggettabilità del contratto de quo al d.lgs. n. 157/1995, dato che comunque il broker (sia soggetto intermediario assicurativo, gestore dei contratti per le assicurazioni o consulente assicurativo) non rientra nella categoria degli appalti e dei contatti che sono esplicitamente esclusi dall’elencazione contenuta nell’art. 5 del d.lgs. n.157 cit. .

E questo nell’interesse stesso della generalità di tutti i brokers, ad avere potenzialmente un libero accesso ad un trasparente mercato degli appalti di servizi assicurativi presso i soggetti pubblici.

Inoltre nel caso di specie, come è dimostrato dalla stipula stessa della convenzione assicurativa, non si è trattato assolutamente di un generico “incarico esplorativo”, ma della delega dell’intera attività di stazione appaltante al broker a procedere all’aggiudicazione di un contratto ad un soggetto al di fuori di ogni regola di diritto.”

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Ricordiamo quanto contenuto in Consiglio di Stato, n. 3064/2002:

“(…) Nella specie, tenuto conto dell’esibito contratto di brokeraggio che lega le due appellanti, si deve ritenere che la società di mediazione ha prestato assistenza per definire il contenuto del contratto da stipulare, per prescegliere il procedimento di gara più idoneo per individuare l’impresa di assicurazione e, successivamente, curerà tutti gli adempimenti connessi alla sua esecuzione. L’assistenza copre, in conclusione, tutta la gamma delle attività consentite dalla legge al mediatore

(…) Con esso si sostiene, in primo luogo, l’ammissibilità di prestazioni di consulenza del broker nella procedura in questione. Ma ciò il T.A.R. non ha disconosciuto, poiché ha premesso che non viene in discussione la possibilità del rapporto di brokeraggio per le Amministrazioni pubbliche, ma l’uso che di tale istituto è stato fatto nel rapporto in controversia.

(…) E’ infondato il terzo motivo dell’appello, con cui si afferma che, nella specie, appare insussistente l’attività tipica di mediazione. Ma si omette di rilevare che l’attività del broker è anche quella di prestare assistenza sia prima, sia dopo la conclusione del contratto ”

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Riportiamo qui di seguito il nostro commento a Consiglio di Stato, decisione numero 1885 del 26 aprile 2005 ( a conferma di Tribunale Amministrativo Regionale della Calabria Sez. Staccata Reggio Calabria – n. 48/2004):

Annullamento di un’aggiudicazione provvisoria di una gara di appalto del servizio di brokeraggio assicurativo: anche gli elementi posti alla base dell’offerta economicamente più vantaggiosa possono essere posti a verifica da parte dell’amministrazione alla stregua di quanto avviene per i requisiti di ordine generale o morale

Se in un bando un’amministrazione volesse dare rilievo all’esperienza pregressa dei concorrenti, allora non dovrebbe certo limitare la richiesta documentale al numero dei rapporti di brokeraggio gestiti alla data di presentazione della domanda, ma dovrebbe richiedere la prova della corretta esecuzione dei rapporti precedenti, ovviamente già conclusi

L’ annullamento di un’ aggiudicazione provvisoria attua un congegno procedurale tipico delle gare indette da enti pubblici, che prevede la fase endoprocedimentale dell’aggiudicazione provvisoria, a cui segue la verifica del possesso dei requisiti dichiarati in sede d’offerta dalla ditta individuata come aggiudicataria. Solo in caso di esito positivo della predetta verifica l’aggiudicazione può divenire definitiva; l’esito negativo determina invece l’inefficacia dell’aggiudicazione provvisoria.

L’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria di un appalto pubblico, quando consegua a valutazioni tecniche obbligate e predeterminate, anziché a valutazioni discrezionali, è non già un atto d’autotutela stricto sensu, bensì l’esito pressoché vincolato di una verifica a sua volta necessitata, onde non abbisogna d’alcuna motivazione in ordine all’interesse pubblico alla rimozione

Il Consiglio di Stato con la decisione numero 1885 del 26 aprile 2005 ( a conferma di Tribunale Amministrativo Regionale della Calabria Sez. Staccata Reggio Calabria – n. 48/2004) ci offre alcuni importanti insegnamenti in tema di affidamento del servizio di brokeraggio assicurativo

I Fatti

In via di autotutela viene annullata l’aggiudicazione provvisoria della gara d’appalto del servizio di brokeraggio assicurativo

La forma di aggiudicazione prevista era quella dell’offerta economicamente più vantaggiosa e la durata era per tre anni

Il bando disponeva all’articolo 9 le modalità di compilazione della graduatoria delle offerte, derivante dall’applicazione dei punteggi complessivi assegnati ad ogni offerta (massimo 100 punti) scaturenti dalla sommatoria dei diversi punteggi attribuibili ai sei diversi elementi, indicati all’articolo 5, con lettere da A ad F.

Gli elementi dell’offerta indicati alle lettere A e B sono costituiti da:

A. il numero nell’elenco degli enti pubblici annoverati tra i propri clienti in Italia, alla data di presentazione della domanda, esclusi gli enti locali di cui alla successiva lettera B.

B. il numero e l’elenco degli enti locali di cui all’art. 2, 1° comma, del D.lgs. 18 agosto 2000 numero 267… annoverati tra i propri clienti in Italia, alla data di presentazione della domanda.

Le ragioni dell’annullamento dall’aggiudicazione provvisoria da parte dell’Amministrazione aggiudicatrice prendono origine dai seguenti fatti:

a) sarebbe emersa un’erronea interpretazione del bando, nel punto in cui si richiede il numero e l’elenco degli enti pubblici e degli enti locali annoverati tra i propri clienti alla data di presentazione della domanda;

b) a seguito della richiesta di comprovare solo gli incarichi in vigore alla data di presentazione della domanda, sarebbe stata fornita una documentazione idonea solo per 21 enti pubblici su 66 indicati e per 8 enti locali di 45 indicati;

c) non sono stati prodotti certificati dell’Inail, Inps e Ufficio delle entrate;

d) vi sarebbe comunque una divergenza tra il portafoglio clienti inizialmente dichiarato e la documentazione prodotta quale prova, in quanto la stessa era relativa ad 83 enti pubblici su 99 dichiarati e 67 enti locali su 70 dichiarati.

Il contratto viene quindi aggiudicato al secondo concorrente in graduatoria

La prima classificata , vistasi annullare l’aggiudicazione, propone ricorso davanti al Tar

Il parere del primo giudice

(***Sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Calabria Sez. Staccata Reggio Calabria – n. 48/2004 che viene riportata alla fine della decisione in appello del Consiglio di Stato)

la premessa nella sentenza di primo grado è la seguente.

• che i dati indicati nell’offerta fossero oggetto di verifica e considerato che tale verifica non può che avvenire prima dell’aggiudicazione definitiva, è innegabile, ad avviso di questo Tribunale, che il meccanismo di cui la stazione appaltante è tenuta ad avvalersi è lo stesso di quello predisposto per la verifica dei requisiti

ma ancor più importante sono le seguenti considerazioni:

• Le clausole del bando sugli elementi dell’offerta, con specifico riguardo al portafoglio clienti, e da un punto di vista letterale e da un punto di vista logico, non potevano che riferirsi ai rapporti di brokeraggio in corso

• Milita decisivamente in tal senso il ripetuto richiamo alla data di presentazione della domanda: era necessario enumerare cioè solo coloro che erano clienti alla data di presentazione della domanda e tali non potevano considerarsi certamente gli enti con i quali il rapporto contrattuale era ormai concluso

• D’altronde il riferimento agli enti con i quali la società ha intrattenuto solo in passato rapporti è logicamente privo di significato se non è accompagnato anche dalla richiesta di una certificazione di regolare esecuzione del rapporto, che nel caso mancava.

Sulla base delle osservazioni appena esposte e in considerazione del fatto che:

<poichè la clausola era univocamente interpretabile e non è stata modificata in corso di gara, deve escludersi che l’amministrazione fosse tenuta ad annullare l’intera gara, in quanto essa si è legittimamente avvalsa del meccanismo che subordinando l’aggiudicazione definitiva al fatto che l’aggiudicatario provi l’effettivo possesso di tutti i requisiti richiesti, esibendo entro dieci giorni dalla relativa richiesta, i documenti prescritti, esclude qualsiasi riconsiderazione dell’intera procedura di gara.>

in conclusione quindi il ricorso viene rifiutato in quanto:

< Emerge con chiarezza che ciò che ha impedito concretamente l’aggiudicazione definitiva in favore della ricorrente non è stata affatto l’equivocità del bando, in forza della quale la ricorrente pretenderebbe l’annullamento dell’intera procedura, ma solo la mancata dimostrazione del suo effettivo portafoglio clienti, indipendentemente da quella che era stata la iniziale interpretazione del bando fatta dall’odierna ricorrente ed al di là di quello che era stato l’elenco prodotto unitamente all’offerta>

Avverso tale decisione, la soccombente si rivolge al Consiglio di Stato adducendo le seguenti motivazioni:

• Secondo l’appellante il Tar ha omesso di considerare l’effettivo contenuto dell’impugnato atto amministrativo, dotato di ricchissima motivazione.

• Il bando distingue fra requisiti di partecipazione ed elementi dell’offerta e prevede la verifica con conseguente inefficacia dell’aggiudicazione provvisoria solo in merito ai primi (requisiti di partecipazione) e non ai secondi (elementi dell’offerta).

• Dal mancato riscontro degli elementi dell’offerta non deriverebbe quale conseguenza automatica la perdita dell’aggiudicazione, essendo solo risultante, in tal caso, che il ricorrente ha goduto di un punteggio non dovuto.

La decisione del Consiglio di Stato

Anche il supremo giudice amministrativo non ammette le ragioni della ricorrente e quindi rigetta le sue considerazioni, basandosi sui seguenti ragionamenti:

• Quanto all’osservazione , avanzata nell’atto di appello, a tenore della quale la verifica in questo caso riguarderebbe elementi dell’offerta e non requisiti per la partecipazione alla gara va rilevato che l’atto impugnato in primo grado dà rilievo anche alla mancata produzione delle certificazioni di correttezza contributiva e tributaria (che sono condizioni di ammissione ai sensi art. 2 n. 5 e 6 del bando di gara) e che, comunque , anche la verifica d’ufficio in merito alla veridicità di qualsiasi dichiarazione (art. 13) può condurre all’esclusione dalla gara a tenore del bando e dei principi generali in materia di evidenza pubblica.

Poiché il bando

all’art. 11 prevedeva che, prima dell’aggiudicazione definitiva l’aggiudicatario fosse tenuto a provare l’effettivo possesso di tutti i requisiti richiesti dal presente bando di gara esibendo, entro dieci giorni dalla relativa richiesta, i documenti allo scopo prescritti dalla legislazione vigente”

ma anche

in ultimo il bando concludeva prevedendo il generale potere di riesame della veridicità delle dichiarazioni prima dell’aggiudicazione definitiva (art. 13)

• L’art. 11 menzionando i “requisiti” da verificare nei confronti dell’aggiudicatario in via provvisoria non intendeva limitarsi ai requisiti di partecipazione ma anche a quelli autocertificati rilevanti per la formazione della graduatoria.

Ancor più importante appare la seguente precisazione emessa dai giudici di Palazzo Spada:

<se il bando avesse voluto dare rilievo all’esperienza pregressa dei concorrenti, allora non avrebbe certo limitato la richiesta documentale al numero dei rapporti di brokeraggio gestiti alla data di presentazione della domanda, ma avrebbe chiesto la prova della corretta esecuzione dei rapporti>

e comunque:

< L’amministrazione, comunque anche volendo ritenere ragionevole l’interpretazione prospettata dalla impresa ricorrente, non avrebbe potuto interpretare il bando nel senso voluto dall’odierna appellante per non violare, stante il tenore testuale della clausola, la par condicio>

ma non solo:

< La verifica dei requisiti autodichiarati è condotta sulla documentazione offerta ai sensi di legge, senza possibilità di ipotizzare attività conoscitive integrative da parte dell’amministrazione, che risulterebbero in violazione della par condicio né possibilità di tener conto della documentazione offerta successivamente ai termini prefissati dalla stazione appaltante>

da ultimo, osserva il Consiglio di stato:

< Va in ultimo rilevato che il provvedimento esamina in modo analitico la documentazione prodotta relativamente al portafoglio clienti, concludendo che solo per un numero esiguo di clienti (21 enti pubblici su 66 indicati nella seconda dichiarazione e 8 enti locali su 45) esiste la prova di un incarico in vigore alla data di presentazione della domanda.>

A cura di Sonia LAZZINI

REPUBBLICA ITALIANA N. 707/05 Reg.Dec.

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO N. 1552 Reg.Ric.

Il Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione sicilia-na, in sede giurisdizionale, ha pronunciato la seguente ANNO 2003

D E C I S I O N E

sul ricorso in appello n. 1552/2003, proposto dalla

***** s.r.l.,

in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e dife-sa dagli avv.ti Lucio V. Moscarini e Salvatore Raimondi ed elettiva-mente domiciliata in Palermo, via Nicolò Turrisi n. 59, presso lo stu-dio del secondo;

c o n t r o

il SINDACATO NAZIONALE AGENTI DI ASSICURAZIONE – SEZIONE PROVINCIALE DI PALERMO, in persona del legale rap-presentante pro tempore, non costituito in giudizio;

e nei confronti

dell’AZIENDA DI RILIEVO NAZIONALE E DI ALTA SPECIALIZZAZIONE, OSPEDALE CIVICO E BENFRATELLI, G. DI CRISTINA E M. ASCOLI, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

per l’annullamento

della sentenza del T.A.R. per la Sicilia, Sede di Palermo (Sez. II), n. 1392 del 22 settembre 2003.

Visto il ricorso, con i relativi allegati;

Vista la memoria prodotta dalla parte appellante a sostegno del-le proprie difese;

Visti gli atti tutti del giudizio;

Relatore, alla pubblica udienza del 2 febbraio 2005, il Consi-gliere Ermanno de Francisco;

Udito, altresì, l’avv. S. Raimondi per la società appellante;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

F A T T O

Viene in decisione l’appello avverso la sentenza indicata in epigrafe, che ha accolto il ricorso proposto dalla Sezione provinciale di Palermo del Sindacato Nazionale Agenti di Assicurazione per l’annullamento della delibera con cui è stato affidato alla *** Bro-kers s.r.l. (ora ***** s.r.l.) un incarico di consulenza in materia assicurativa, nonché del bando di gara per l’aggiudicazione del con-tratto di assicurazione di r.c. dell’azienda ospedaliera intimata in pri-mo grado, e di ogni altro atto della gara stessa.

All’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.

D I R I T T O

1. – La sentenza gravata ha annullato gli atti impugnati ritenen-do che la c.d. “clausola broker”, inserita nel bando di gara per la scelta dell’assicuratore (la quale clausola pone a carico dell’aggiudicatario la remunerazione dell’attività preparatoria, di assistenza, consulenza, preparazione del bando, etc., precedentemente posta in essere dal broker), imponendo all’assicuratore un rapporto contrattuale appunto con il broker, “risulta illegittima in quanto determina un’incidenza sull’organizzazione aziendale della compagnia di assicurazione, senza che tale incidenza possa essere giustificata dalla richiesta di un miglio-re, o comunque particolare, servizio oggetto dell’appalto”.

Insomma, “l’imposizione del rapporto contrattuale con il broker risulta non incidente rispetto all’oggetto del contratto (assicurazione per i rischi professionali), e l’intera operazione articolata finisce esclu-sivamente per porre a carico dell’assicurazione che si aggiudicherà l’appalto l’onere di prestazioni, estranee ripetto all’effettivo oggetto del contratto, che un soggetto terzo svolge in favore dell’amministra-zione intimata”.

2. – Il primo motivo di appello ripropone le eccezioni di difetto di legittimazione ad agire della sezione provinciale del sindacato na-zionale degli agenti di assicurazione, e di inammissibilità del ricorso per mancata impugnazione del verbale di gara recante la relativa ag-giudicazione.

Il motivo è solo in minima parte fondato, nei sensi di cui ap-presso.

La legittimazione ad agire in sede giurisdizionale amministrati-va da parte di un sindacato di categoria sussiste nei limiti in cui la proposta impugnazione sia funzionale alla tutela degli interessi della categoria statutariamente tutelata dal sindacato, non invece a tutela della mera legalità dell’azione amministrativa (non essendo esso, ov-viamente, né un difensore civico né un pubblico ministero); conse-guentemente, il sindacato è legittimato ad impugnare gli atti ammini-strativi solo quando ne assuma la lesività degli interessi collettivi degli associati, non invece se ne assuma la mera illegittimità indipendente-mente da tale lesione.

Posto che, nel caso di specie, è fuor di dubbio che gli atti impu-gnati incidessero sull’interesse categoriale degli associati al sindacato – in quanto l’attività del broker è, per la sua stessa natura, in buona parte alternativa e sostitutiva di quella tipica degli agenti di assicura-zione – il motivo di appello in esame è, nel suo primo profilo, infonda-to.

Solo in minima parte diversa è, poi, la conclusione cui deve pervenirsi a proposito dell’altro profilo del motivo in esame, con cui si censura la mancata impugnazione dell’aggiudicazione.

Siffatta omissione del ricorrente in prime cure, in quanto pre-clusiva della possibilità che risulti soddisfatto il suo interesse ad im-pedire la scelta del contraente, rende bensì inammissibile (o improce-dibile) il ricorso avverso il bando di gara, dato che – ad onta della con-tingente indifferenza, per il sindacato, di quale soggetto fosse risultato aggiudicatario – l’aggiudicazione, ove non impugnata, diviene inop-pugnabile (perché non soggetta a caducazione automatica per il so-pravvenuto annullamento del bando), rendendo inutiliter coeptum il ricorso contro i precedenti atti di gara; ma tuttavia la mancata impu-gnazione dell’aggiudicazione non rende, però, né inammissibile né improcedibile il ricorso proposto in primo grado avverso il conferi-mento dell’incarico al broker, essendo tale vicenda contrattuale in sé definita, nonché del tutto avulsa dall’esito della successiva gara.

Sicché il primo motivo di appello è inidoneo a sorreggere la ri-chiesta di integrale riforma della sentenza gravata.

3. – Il secondo motivo di appello deduce la violazione dell’art. 1 della legge 28 novembre 1984, n. 792, nonché travisamento dei fatti ed eccesso di potere; sostiene l’appellante, con il presente motivo, che non vi sia alcuna “incompatibilità della presenza del broker in una procedura ad evidenza pubblica indetta da una P.A. per la scelta di una compagnia di assicurazione”.

Il motivo è fondato e va integralmente accolto.

Esattamente rileva l’appellante che il principio della piena compatibilità del contratto di brokeraggio con l’attività contrattuale, anche soggetta ad evidenza pubblica, della pubblica amministrazione deve ormai considerarsi un dato pienamente acquisito, sia in ambito normativo che giurisprudenziale: congruente e dirimente, in proposito, è il richiamo di C.d.S., IV, 24 febbraio 2000, n. 1019

Il contratto di brokeraggio, nato nella prassi commerciale come contratto innominato e quindi sostanzialmente tipizzato dalla citata legge n. 792/84, è il rapporto giuridico che si instaura tra l’assicurando (che non si esclude possa essere un’amministrazione pubblica) e un professionista-imprenditore (la più recente tendenza giurisprudenziale è nel senso della preminenza del carattere imprenditoriale, più che di prestazione d’opera intellettuale, della complessiva attività del broker) per lo svolgimento di una prestazione di contenuto misto, in parte di consulenza e in parte di intermediazione nel mercato assicurativo, in forza del quale contratto il broker in primo luogo assiste il cliente nel-la determinazione del contenuto della proposta contrattuale che poi sarà sottoposta all’assicuratore; in secondo luogo mette in relazione il cliente con una o più compagnie di assicurazione, con cui non ha vin-coli contrattuali (al contrario dell’agente di assicurazione), al fine di agevolare la conclusione di un contratto di assicurazione il più possi-bile conforme alla proposta che ha concorso ad elaborare; ed infine, ma solo eventualmente, assiste ulteriormente il cliente nella gestione ed esecuzione del rapporto contrattuale con l’assicuratore.

La giurisprudenza non ha mancato di rilevare come il broker, con la sua esperienza del mercato assicurativo, svolge un’attività senz’altro meritevole di tutela giuridica, assistendo quella che, rispetto a detto mercato, si presenta di norma come la parte debole del rappor-to, cioè l’assicurato: che si riconosce essere tale indipendentemente dalla sua veste giuridica e quand’anche si tratti di un’amministrazione pubblica.

Rispetto a quest’ultima, è evidente l’utilità del servizio che il broker può fornire, per quanto concerne il primo profilo di ausilio nel-la fase precontrattuale, relativamente all’assistenza nel confeziona-mento del bando di gara per la scelta, con procedure di evidenza pub-blica, dell’assicuratore con cui stipulare il contratto di assicurazione nell’interesse dell’amministrazione stessa che bandisce la selezione.

Per quanto concerne il profilo retributivo, è evidente che – al pari di ogni rapporto imprenditoriale – quello di brokeraggio è un con-tratto essenzialmente oneroso, in cui solo formalmente la provvigione è posta a carico dell’assicuratore (in ossequio ad una consolidata pras-si internazionale in tal senso), dal momento che il relativo onere eco-nomico è invariabilmente e lecitamente traslato sull’assicurato, per effetto del c.d. caricamento del premio rispetto a quanto sarebbe stato richiesto in assenza di costi precontrattuali (di questo ovvero di altro tipo, ad esempio, per la retribuzione dell’agente o di altro mediatore).

Va da sé che, trattandosi dell’instaurazione di un rapporto con una pubblica amministrazione tenuta a scegliere i propri contraenti nel rispetto dell’evidenza pubblica, anche il contratto di brokeraggio do-vrà essere stipulato all’esito di apposita gara.

Trattasi, però, di un profilo che non rileva in questa sede, in cui – oltre ad essere perlomeno dubbio che nel ricorso di primo grado sia-no stati effettivamente proposti motivi di ricorso in proposito – è paci-fico che, in difetto di costituzione dell’appellato, i motivi eventual-mente assorbiti dalla sentenza gravata neppure possono essere ripro-posti.

4. – In conclusione – risultando pienamente acclarata la liceità del contratto di brokeraggio, la sua utilizzabilità da parte delle pubbli-che amministrazioni che vogliano stipulare complessi contratti assicu-rativi e la (nominale) messa a carico dell’assicuratore del compenso per il broker, nonché la conseguente (ragionevole) incisione che la sua presenza comporta nell’organizzazione aziendale dell’assicuratore (anche, per quanto qui più rileva, sulla conseguente compressione che ne consegue degli spazi operativi propri degli agenti assicurativi) – il secondo motivo delll’appello va accolto, con conseguente reiezione del ricorso di prime cure.

Sussistono tuttavia giusti motivi che inducono a compensare in-tegralmente tra le parti le spese del doppio grado del giudizio.

P. Q. M.

Il Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione sicilia-na, in sede giurisdizionale, accoglie l’appello e per l’effetto, in riforma della sentenza gravata, respinge il ricorso originario.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità am-ministrativa.

Così deciso in Palermo, il 2 febbraio 2005 ed il 9 giugno 2005, dal Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, in camera di consiglio, con l’intervento dei si-gnori: Riccardo Virgilio, Presidente, Pier Giorgio Trovato, Ermanno de Francisco, estensore, Antonino Corsaro, Francesco Teresi, Compo-nenti.

F.to: Riccardo Virgilio, Presidente

F.to: Ermanno de Francisco, Estensore

F.to: Loredana Lopez, Segretario

Depositata in segreteria

il 24 ottobre 2005