illegittime sia l’esclusione che l’escussione della cauzione provvisoria: sono state disposte per il presunto collegamento sostanziale dell’a.t.i. con altra concorrente, cosicché le rispettive offerte sarebbero imputabili ad un unico centro di interesse

sul dovere di riscontro di seri ed effettivi rapporti d’influenza tra le imprese sospettate di collegamento, è stato affermato (Cons. Stato, III, 15.3.2013, n. 1548) che i relativi elementi ed indici rivelatori devono essere valutati nell’ambito di un apprezzamento complessivo del rapporto.

Solo se a seguito di tale valutazione complessiva gli elementi accertati risultano gravi, precisi e concordanti la partecipazione congiunta delle due imprese alla gara delle due imprese è illegittima ed esse vanno escluse (così: Cons. Stato, V, 19.6.2012, n. 3559).

L’esclusione presuppone, inoltre, un’istruttoria approfondita ed una motivazione convincenti in ordine al fatto che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale ( che in tal modo altera gli ordinari meccanismi concorrenziali e la conseguente spontaneità ed autonomia delle varie offerte ) , sulla base di univoci elementi (Cons. Stato, IV, 28.1.2011, n. 673).

Nella specie, invece, per le ragioni sopra indicate, in relazione alle assai verisimili giustificazioni fornite ed alla marginale rilevanza di pochi elementi di coincidenza, gli elementi indiziari, nella valutazione complessiva delle offerte, non risultano ex se rivelatori del collegamento sostanziale tra le due imprese.

a cura di Sonia Lazzini

passaggio tratto dalla sentenza numero 268 del 24 luglio 2013 pronunciata dal Tar Provincia Autonoma di Trento

N. 00268/2013 REG.PROV.COLL.

N. 00081/2013 REG.RIC.

N. 00083/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento

(Sezione Unica)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 81 del 2013, proposto da:
Ricorrente – Società Italiana Ricorrente e Derivati S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv. Raffaele Torri, Gianpiero Luongo e Fabio Andrea Bifulco, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Gianpiero Luongo in Trento, via Serafini 9;

contro

Provincia autonoma di Trento, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Nicolò Pedrazzoli, Viviana Biasetti e Giuliana Fozzer, con domicilio eletto presso l’Avvocatura della P.A.T. in Trento, p.zza Dante 15;

nei confronti di

Costruzioni Controinteressata S.r.l., in proprio e quale capogruppo di A.T.I., non costituita in giudizio;

sul ricorso numero di registro generale 83 del 2013, proposto da:
Ricorrente 2 Lavori S.p.A., in proprio e quale capogruppo mandataria di A.T.I., rappresentata e difesa dagli avv.ti Antonio Tita e Piero Costantini, con domicilio eletto presso il loro studio in Trento, via Lunelli 48;

contro

Provincia autonoma di Trento, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Nicolò Pedrazzoli, Viviana Biasetti e Giuliana Fozzer, con domicilio eletto presso l’Avvocatura della P.A.T. in Trento, p.zza Dante 15;

nei confronti di

Costruzioni Controinteressata S.r.l., in proprio e quale capogruppo mandataria di A.T.I., rappresentata e difesa dagli avv.ti Pietro Adami e Paolo De Nardis, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Paolo De Nardis in Trento, piazza Mosna 25;

per l’annullamento

quanto al ricorso n. 81 del 2013:

– della comunicazione di esclusione e di esito della gara prot. n. S171/2013/146629/3.5/1423-10, del 13 marzo 2013;

– del verbale di gara n. 1160, prot. n. S171 – C01/2013/136245/3.5/1423-10, del 7 marzo 2013, con il quale è stata disposta “l’esclusione dalla procedura di gara del raggruppamento d’imprese con capogruppo l’impresa Ricorrente 2 Lavori S.p.a. e mandanti le imprese: Ricorrente 3 S.p.a.; Ricorrente 4 e S.r.l.; Ricorrente5 Servizi Energia S.r.l.; Ricorrente Società Italiana Ricorrente e Derivati S.p.a.”; ed è stato incaricato “l’Ufficio gestione gare del Servizio appalti di provvedere all’incameramento della cauzione provvisoria … presentata dal raggruppamento con capogruppo l’impresa Ricorrente 2 Lavori S.p.a.” e di “provvedere alla segnalazione dei fatti all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici”;

– della determinazione del Dirigente il Servizio opere civili n. 13, dell’8 marzo 2013, recante la presa d’atto del provvedimento di esclusione e l’aggiudicazione della gara a favore della controinteressata associazione temporanea di imprese capeggiata da Costruzioni Controinteressata;

– della nota prot. n. S171/2013/146800/3.5/1423-10 del 13 marzo 2013, con la quale è stato dato incarico al Servizio entrate, finanza e credito di procedere all’escussione della cauzione provvisoria;

– della nota prot. n. S171/2013/154341/3.5/1423-10, del 15 marzo 2013, recante la comunicazione all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici;

– nonché di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti, compresi i verbali della Commissione di Gara e il verbale della Commissione Tecnica n. 25 del 18 ottobre 2012, e della comunicazione di avvio del procedimento di esclusione prot. n. S171/2013/8799/3.5/1423-10, dell’8 gennaio 2013.

quanto al ricorso n. 83 del 2013:

– della nota prot. n. S171/2013/146629/3.5/1423-10 dd. 13.03.2013, con la quale la Provincia autonoma di Trento, Agenzia Provinciale per gli Appalti e Contratti, ha comunicato all’ATI Ricorrente 2 la sua esclusione dalla gara indetta per l’affidamento dell’appalto misto per i “lavori di ricostruzione del presidio ospedaliero di Mezzolombardo (TN) e gestione e manutenzione dei servizi (energia, gas medicali, impianti elettrici, antincendio e sicurezza, antilegionella, edilizia ed aree esterne) del presidio sanitario” nonché l’aggiudicazione della stessa in favore dell’ATI Costruzioni Controinteressata S.r.l.;

– del verbale di gara relativo alla settima seduta n. 1160 prot. n. S171/C01/2013/136245/3.5/1423-10 dd. 07.03.2013, nel corso del quale è stata disposta l’esclusione dalla gara dell’ATI Ricorrente 2 ed incaricato l’ufficio competente dell’adozione dei connessi provvedimenti sanzionatori, in una con i relativi allegati ed in particolare della Relazione sulle deduzioni a seguito della comunicazione di avvio del procedimento per l’esclusione a firma del Dirigente arch. Claudio Pisetta;

– della determinazione del Dirigente n. 13 dd. 08.03.2013 con cui, preso atto dell’esclusione dell’ATI Ricorrente 2 dalla procedura, è stata disposta l’approvazione dei verbali di gara e conseguentemente l’aggiudicazione della stessa in favore dell’ATI Costruzioni Controinteressata S.r.l.;

– della comunicazione della Provincia autonoma di Trento di avvio del procedimento di esclusione prot. n. S171/2013/8799/3.5/1423-10 dd. 08.01.2013;

– delle note della Provincia autonoma di Trento prot. n. S171/2013/146800/3.5/1423-10 dd. 13.03.2013, prot. n. S016/169059/2013/5.8-2009-4/MLM dd. 22.03.2013 e prot. n. S016/176481/2013/5.8-2009-4/MLM dd. 26.03.2013, con le quali è stato disposto l’incameramento della cauzione provvisoria;

– della comunicazione della Provincia autonoma di Trento, Agenzia provinciale per gli Appalti e Contratti, all’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici prot. n. S171/2013/154341/3.5/1423-10 dd. 15.03.2013 ai fini dell’inserimento nel casellario informatico delle esclusioni ex art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 nonché per l’annotazione di tutte le altre notizie ritenute utili;

– di tutti i verbali di gara;

– del bando di gara prot. n. S153/2011/143631/3.5/1423-10 dd. 08.03.2011 e della lettera di invito prot. n. S153/2011/413779/3.5/1423-10 dd. 08.07.2011;

con motivi aggiunti, depositati in data 23 maggio 2013:

– della nota prot. n. S171/2013/219926/3.5/1423-10 dd. 18.4.2013 con la quale la Provincia autonoma di Trento, Agenzia provinciale per gli Appalti e i Contratti, nel riscontrare l’informativa di ricorso dd. 8.4.2013 della Ricorrente 2 Lavori Spa, ha dichiarato la propria intenzione di non dar seguito alla richiesta di annullamento del provvedimento di esclusione e connessi provvedimenti sanzionatori, disposto a carico della ricorrente;

e di ogni altro provvedimento presupposto, successivo e comunque connesso.

Visti i ricorsi e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia autonoma di Trento e di Costruzioni Controinteressata S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 luglio 2013 il cons. Lorenzo Stevanato e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. I due ricorsi in epigrafe vanno previamente riuniti, attesa la loro evidente connessione soggettiva ed oggettiva.

2. Il ricorso n. 83/2013 è stato proposto dall’impresa Ricorrente 2, come capogruppo di a.t.i. di cui faceva parte anche RICORRENTE, che ha separatamente proposto il ricorso, qui riunito, n. 81/2013.

L’a.t.i. jn questione ha partecipato alla gara indetta per l’affidamento dell’appalto misto per i lavori di ricostruzione del presidio ospedaliero di Mezzolombardo (TN) e di gestione e manutenzione dei relativi servizi (energia, gas medicali, impianti elettrici, antincendio e sicurezza, antilegionella, edilizia ed aree esterne)”.

Successivamente alla seduta di gara di attribuzione dei punteggi alle partecipanti (all’esito del quale si è classificata al primo posto l’a.t.i. Controinteressata), la stazione appaltante ha avviato il subprocedimento di esclusione dalla gara dell’a.t.i. Ricorrente 2, concluso con il provvedimento impugnato, cui si sono accompagnate l’escussione della cauzione provvisoria e la segnalazione all’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici.

L’esclusione è stata disposta per il presunto collegamento sostanziale dell’a.t.i. Ricorrente 2 con altra concorrente, l’a.t.i. CCC, cosicché le rispettive offerte sarebbero imputabili ad un unico centro di interesse.

Le coincidenze riguarderebbero:

a) voci di computo metrico e metrico estimativo;

b) mancanza di corrispondenza tra prezzo ed elaborati grafici per entrambe le concorrenti;

c) medesimo quoziente tra quattro prezzi (79,988);

d) corrispondenza di quantità tra ventidue voci di computo metrico riferite al medesimo codice di articolo.

3. Col ricorso n. 83/2013 la ricorrente Ricorrente 2 osserva che tutte le contestazioni riguardano voci predisposte dalla società di consulenza STS Engineering s.r.l., cui la ricorrente si era rivolta per tali computi.

A sostegno del ricorso n. 83/2013 vengono dedotte più censure di violazione di legge e di eccesso di potere, in particolare sostenendosi:

1) che il presidente di commissione ha rivestito una pluralità di funzioni tra loro incompatibili nel subprocedimento di esclusione della ricorrente;

2) che non vi è alcuna situazione di controllo formale ex art. 2359 c.c. tra le due concorrenti Ricorrente 2 e CCC;

3) che non vi è stata, nemmeno, alcuna falsa dichiarazione in ordine a situazioni di collegamento sostanziale tra le due stesse concorrenti;

4) che gli elementi addotti dalla stazione appaltante, a sostegno del fatto che le due offerte sarebbero imputabili ad un unico centro decisionale, non si basano su dati univoci: le coincidenze rilevate sarebbero riconducibili o all’utilizzo di un prezziario “Grandi opere” della PAT, o dalla leggerezza di un dipendente della STS Engeneering che ha comunicato alcuni dati ad un ex collega, il quale a sua volta operava, ad insaputa del primo, per l’altra concorrente.

Con motivi aggiunti successivamente proposti l’impugnativa è stata estesa al provvedimento della PAT, di diniego dell’autotutela ex art. 243bis del Codice dei contratti pubblici.

4. Accessoriamente, è stata proposta azione di condanna al risarcimento dei danni in forma specifica; in particolare, alla restituzione della somma versata a titolo di cauzione provvisoria.

5. Con il ricorso n. 81/2013 la RICORRENTE, che ha partecipato, quale mandante, alla stessa a.t.i per la sola gestione e manutenzione dei gas medicali, deduce:

1) violazione dell’art. 7 L. 241/1990, per mancato avviso di avvio del procedimento che ha condotto alla sua esclusione;

2) violazione dell’art. 38 del codice dei contratti pubblici, in quanto essa è del tutto estranea alle dichiarazioni, asseritamente in veritiere, rese da altre imprese ed alla rilevata situazione di collegamento sostanziale con altra concorrente, vertendo le contestazioni della PAT esclusivamente sui lavori e non sul servizio da essa offerto, talché sarebbe ingiusto e contrario al principio di soggettività delle sanzioni che essa incorresse nelle gravi conseguenze della segnalazione all’Autorità di vigilanza e dell’incameramento della cauzione provvisoria;

3) ingiustizia manifesta.

6. Accessoriamente, è stata proposta azione di condanna al risarcimento dei danni patiti dalla ricorrente.

7. L’Amministrazione provinciale, costituita in giudizio, ha controdedotto puntualmente instando per la reiezione di entrambi i ricorsi.

8. Si è costituita nel giudizio n. 83/2013, anche l’aggiudicataria Controinteressata s.r.l., in proprio ed in qualità di capogruppo di a.t.i., la quale ha concluso per l’accoglimento del ricorso. Essa rileva, infatti, che non viene rivolta alcuna censura contro l’aggiudicazione, mentre allega, invece, di aver interesse che la Ricorrente 2 venga riammessa alla gara e torni ad occupare il secondo posto in graduatoria, rendendo così privo di interesse un altro ricorso, proposto dall’a.t.i. INCO (che tornerebbe ad essere terza) rivolto proprio contro l’aggiudicazione.

9. Sulle istanze cautelari presentate da entrambe le ricorrenti il Collegio si è pronunciato accogliendo quella di Ricorrente 2 (ord.za 10.5.2013, n. 59/2013) e dichiarando conseguentemente improcedibile, per sopravvenuto difetto di interesse, quella della RICORRENTE (ord.za 10.5.2013, n. 58/2013).

10. Ciò premesso, e procedendo dal ricorso proposto da Ricorrente 2 (n. 83/2013) il Collegio ritiene che esso sia fondato per le ragioni che seguono.

In particolare, il Collegio osserva che l’Amministrazione ha effettivamente riscontrato alcune coincidenze (come emerge nel verbale della commissione tecnica n. 25 del 18.10.2012) tra le offerte tecniche della ricorrente e dell’a.t.i. CCC, sospettando il collegamento sostanziale tra gli stessi raggruppamenti.

Tuttavia, le coincidenze riscontrate sono assai limitate numericamente (riguardando 28 voci su un totale di 1008), tanto è vero che le due offerte, sotto il profilo tecnico, hanno ottenuto punteggi assai distanti tra loro (Ricorrente 2 al 2° posto con p.ti 500,710 – CCC al 5° posto con p.ti 437,660) e si configurano dunque ininfluenti nell’economia complessiva delle due offerte, per il resto – e quindi in assoluta prevalenza – assai diverse tra loro.

Inoltre, su tali coincidenze formali la Ricorrente 2 ha fornito giustificazioni plausibili, circa il fatto che esse erano tutte riconducibili all’operato della società di consulenza progettuale STS Engineering, cui erano stati affidati dalla medesima Ricorrente 2 alcuni computi.

11. Ora, sul dovere di riscontro di seri ed effettivi rapporti d’influenza tra le imprese sospettate di collegamento, è stato affermato (Cons. Stato, III, 15.3.2013, n. 1548) che i relativi elementi ed indici rivelatori devono essere valutati nell’ambito di un apprezzamento complessivo del rapporto.

Solo se a seguito di tale valutazione complessiva gli elementi accertati risultano gravi, precisi e concordanti la partecipazione congiunta delle due imprese alla gara delle due imprese è illegittima ed esse vanno escluse (così: Cons. Stato, V, 19.6.2012, n. 3559).

L’esclusione presuppone, inoltre, un’istruttoria approfondita ed una motivazione convincenti in ordine al fatto che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale ( che in tal modo altera gli ordinari meccanismi concorrenziali e la conseguente spontaneità ed autonomia delle varie offerte ) , sulla base di univoci elementi (Cons. Stato, IV, 28.1.2011, n. 673).

Nella specie, invece, per le ragioni sopra indicate, in relazione alle assai verisimili giustificazioni fornite ed alla marginale rilevanza di pochi elementi di coincidenza, gli elementi indiziari, nella valutazione complessiva delle offerte, non risultano ex se rivelatori del collegamento sostanziale tra le due imprese.

12. Per tali assorbenti ragioni, il ricorso n. 83/2913 va dunque accolto.

L’istanza accessoria di risarcimento del danno in forma specifica resta assorbita dall’accoglimento dell’azione impugnatoria con conseguente obbligo, già adempiuto dalla PAT a seguito dell’incidente cautelare, di restituzione della cauzione provvisoria.

13. Va conseguentemente dichiarato improcedibile, per sopravvenuto difetto di interesse alla decisione, il ricorso n. 81/2013 proposto avverso gli stessi atti dalla RICORRENTE che partecipa anch’essa all’a.t.i. Ricorrente 2.

Invero, nel processo amministrativo l’interesse al ricorso, in quanto condizione dell’azione, deve sussistere sia al momento della sua proposizione sia in quello della pronuncia finale, con conseguente attribuzione al giudice amministrativo del potere di verificare la persistenza della predetta condizione in relazione a ciascuno di tali momenti (cfr., in termini, C.d.S., sez. VI, 3.9.2009, n. 5191); nella specie, l’interesse all’accoglimento del ricorso è venuto meno a seguito dell’accoglimento del ricorso n. 83/2013 e dell’annullamento (preceduto dalla sospensione cautelare) degli stessi atti impugnati da RICORRENTE.

Le spese del giudizio vanno compensate tra le parti, attesa la complessità e difficoltà della questione affrontata dalla stazione appaltante.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento (Sezione Unica) definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, li riunisce, accoglie il ricorso n. 83/2013 e dichiara improcedibile il ricorso n. 81/2013.

Spese del giudizio compensate tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Trento nella camera di consiglio del giorno 11 luglio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Armando Pozzi, Presidente

Lorenzo Stevanato, Consigliere, Estensore

Alma Chiettini, Consigliere

 

 

L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
 

 

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/07/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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