Ci sono ancora grosse difficoltà ad accettare la norma del comma 2 bis dell’art. 30 della L: 109/94 s.m.i.

Di Sonia Lazzini

Alcuni articoli di polizza relativamente all’ Escussione della Garanzia prevedono delle condizioni nettamente in contrasto con il dettame del legislatore e con il parere della giurisprudenza.

Scrivere, ad esempio :

Il Garante pagherà l’importo dovuto dal Contraente entro il termine di 15 giorni dal ricevimento della semplice richiesta scritta della Stazione appaltante inviata per conoscenza anche al Contraente, motivata con la ricorrenza dei presupposti per l’escussione della garanzia.

……oppure …..

Il Garante pagherà l’importo dovuto dal Contraente entro il termine di 15 giorni dal ricevimento della semplice richiesta scritta della Stazione appaltante inviata per conoscenza anche al Contraente, contenente tutti gli elementi utili in suo possesso per l’escussione della garanzia

………non è conforme alla normativa in materia di appalti pubblici di lavori (articolo 30, comma 2 bis della Legge 109/94 s.m.i.) laddove si semplicemente obbliga che sia la polizza provvisoria (oneri e obblighi relativi alla partecipazione) sia quella definitiva (oneri e obblighi relativi al contratto) debbano prevedere espressamente la rinuncia (da parte del fideiussiore) al beneficio della preventiva escussione del debitore principale e la sua operatività entro quindici giorni a semplice richiesta scritta della stazione appaltante.

Vediamo che cosa ne pensano i giudici:

Tribunale di Napoli, sentenza numero 444 del 13 febbraio 1997:

“(…)

l’autonomia della garanzia in esame impedisce ogni dilazione nell’escussione della garanzia, svincolando le vicende dell’obbligazione di garanzia da quelle dell’obbligazione garantita, rendendo così irrilevanti le eccezioni relative al rapporto sottostante tra ordinante e beneficiario; ritenuto che sono opponibili al beneficiario solo le eccezioni letterali (basate sul testo della garanzia), le eccezioni di invalidità del contratto di garanzia, l’exceptio doli generalis (…)”

Sentenza Pretura civile di Bologna n. 110 del 7 gennaio 1999, sull’assicurazione fideiussoria con clausola di pagamento ”a prima richiesta”.

(…)

a1) Ritiene il Pretore, come già evidenziato nell’ordinanza riservata in data 4/2/1997, che non possa esserci dubbio sul fatto che il contratto di cui è causa rappresenti quella forma di garanzia atipica che in dottrina e giurisprudenza è stata chiamata nei diversi modi di assicurazione fidejussoria, assicurazione cauzionale, polizza fidejussoria, polizza assicurativa o cauzione fidejussoria.

Trattasi in buona sostanza di una convenzione tra debitore ed assicuratore, con la quale l’assicuratore assicura il fatto dell’inadempimento del debitore nei confronti del creditore, svolgendo la funzione del deposito cauzionale.

Finalità del contratto è quella di esentare il contraente tenuto al versamento di una cauzione da un esborso immediato a garanzia delle obbligazioni assunte nei confronti del terzo, il che avviene riversando il relativo obbligo su un’impresa assicurativa, dietro corrispettivo di un premio. Non si realizza però una datio immediata di denaro al creditore garantito, ma solo la prestazione di una garanzia in ordine all’adempimento di un debito pecuniario, normalmente subordinato (come nel caso concreto) ad un accertamento insindacabile ed a semplice richiesta del creditore. Così, la clausola di “pagamento a prima richiesta e senza eccezioni”, unitamente alla solidità economica del garante, fornisce al creditore la stessa sicurezza del deposito cauzionale, pur senza immobilizzo di denaro da parte del debitore (cfr. Cass. civ. 4/4/1995 n. 3940, Cass. civ. 24/12/1992 n. 13661).

a2) Per quanto riguarda la disciplina applicabile al rapporto, va chiarito che la figura contrattuale si sostanzia in un tipo innominato di fidejussione, pur presentando altresì elementi propri del contratto di assicurazione, venendo a svolgere una funzione di garanzia e non di indennità. E’ allora un negozio misto, al quale -per la nota teoria dell’assorbimento- la giurisprudenza applica la disciplina del negozio tipico prevalente, e cioè quella della fidejussione, solo però se compatibile e non derogata dalla disciplina stipulata contrattualmente (cfr. Cass. civ. 11/10/1994 n. 8295, Cass. civ. 18/10/1991 n. 11038, Cass. civ. 26/6/1990 n. 6499, Cass. civ. 2/8/1990, n. 7766, Cass. civ. 17/5/1988 n. 3443, Cass. civ. 13/10/1986 n. 5981, Cass. civ. 17/7/1985 n. 4218, Cass. civ. 26/1/1985 n. 385, Cass. civ. 25/10/1984 n. 5450, Cass. civ. 17/11/1982 n. 6155).

E’ appena il caso di accennare che tale possibilità di deroga contrattuale alla disciplina codicistica della fidejussione, è ben possibile anche nei confronti del disposto di cui all’articolo 1957 c.c. (“il debitore rimane obbligato anche dopo la scadenza dell’obbligazione principale, purché il creditore entro sei mesi abbia proposto le sue istanze contro il debitore”), come la consolidata giurisprudenza insegna: cfr. da ultimo Cass. civ. 19/7/1996 n. 6520.

a3) La già descritta clausola del pagamento “a prima richiesta” è poi la più comune delle deroghe che le parti apportano alla disciplina legale delle fidejussione, una volta che viene stipulata una assicurazione fidejussoria. Tale clausola, stipulata con assoluta evidenza anche nel contratto di cui è causa, deroga al disposto di cui all’articolo 1945 c.c. (“il debitore può opporre contro il creditore tutte le eccezioni che spettano al debitore principale, salva quella derivante dall’incapacità”).

Ritiene infatti la giurisprudenza, ed il Pretore non ha motivo di discostarsi da questa posizione, che la pattuizione in oggetto renda non invocabili da parte del fidejussore le eccezioni che potrebbero essere sollevate dal debitore principale relativamente al rapporto sottostante (cfr. Cass. civ. 26/6/1990 n. 6499). Pertanto, il creditore ha la possibilità di realizzare il suo credito sui beni oggetto della garanzia mediante un atto unilaterale di richiesta scritta ed incameramento della cauzione, con effetti analoghi a quelli del deposito cauzionale (cfr. Cass. Civ. 4/4/1995 n. 3940), ferma ovviamente restando la possibilità di eventuale rivalsa nel caso di successivo accertamento definitivo dell’inesistenza del debito assolto (cfr. Cass. civ. 7/6/1991 n. 6496).

Tale posizione giurisprudenziale è facilmente comprensibile se si riflette sulla natura giuridica del contratto di fidejussione con clausola a prima richiesta, che si è detto avere la stessa funzione del deposito cauzionale. Infatti, tale funzione di deposito cauzionale sarebbe irrimediabilmente frustrata e completamente stravolta se si consentisse al fidejussore di eccepire le eccezioni relative al rapporto principale, e la clausola “a prima richiesta” perderebbe in tal caso ogni significato e valenza.

Gli unici due casi in cui la giurisprudenza ritiene di superare il principio dell’inopponibilità al creditore delle eccezioni fidejussorie, e quindi di superare la funzione di deposito cauzionale svolta dal contratto, riguardano la fattispecie di eccezioni relative direttamente al contratto di fidejussione e quelle rientranti nella cosiddetta exceptio doli. Così, da un lato si ritengono ammissibili eccezioni tese a far valere l’invalidità del contratto di fidejussione (cfr. Cass. civ. 29/3/1996 n. 2909); dall’altro, lato, eccezioni tese a far emergere incontestabili e palesi violazioni del principio di buona fede o di abuso del diritto (cfr. Cass. Civ. 16/10/1989 n. 4006 e Cass. civ. 18/11/1992 n. 12341) (…)”.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sez. II^, sentenza numero 534 del 23 marzo 2001

“(…)

1. Col ricorso in esame, ritualmente notificato il 26.8.2000, depositato il 29.8.2000, il legale rappresentante della ****** S.r.l., impugna il verbale di aggiudicazione di cui in epigrafe, assumendo che una delle partecipanti alla gara (l’impresa ****** Costruzioni S.r.l.) avrebbe dovuto essere esclusa in quanto avrebbe allegato una garanzia fideiussoria non conforme alle prescrizioni del bando e dell’art. art. 30 della legge 109/1994 e successive modifiche ed integrazioni.

(…)

In concreto: la polizza fideiussoria della Impresa ******: a) conterrebbe una non chiara “rinuncia al beneficio della preventiva escussione”; b) non conterrebbe “l’immediata efficacia della copertura assicurativa entro 15 giorni a partire dalla richiesta della stazione appaltante”.

(…)

Va considerato, peraltro, in generale, che la polizza fideiussoria, proprio per la sua funzione di garanzia preventiva, sostitutiva della cauzione in numerario o titoli di Stato (ex art. 54 del Regolamento per l’amministrazione del patrimonio e per la contabilità generale dello Stato, approvato con R.D. 23 maggio 1924, n. 827, e successive modificazioni), dev’essere, per sua natura, del tutto chiara ed inequivoca in ogni suo aspetto, onde evitare ogni possibile eccezione od obiezione da parte del fideiussore, anche, eventualmente, basata sulla interpretazione di clausole fideiussorie che siano, o appaiano, non del tutto chiare o coordinate.

(…)

3. Delineata la portata del bando, l’assunto di diritto (posto a base sia del ricorso principale, sia del ricorso incidentale), circa la invalidità delle polizze fideiussorie, rispettivamente, della ****** Costruzioni S.r.l. e della ****** S.r.l., siccome prive della clausola della immediata operatività “entro 15 giorni, a semplice richiesta scritta della stazione appaltante”, appare fondato, posto che le polizze fideiussorie dalle stesse presentate (entrambe emesse dalla Agenzia di Gela della ****), hanno la seguente identica formulazione: “Art. 4 – Pagamento del risarcimento. Il pagamento delle somme dovute in base alla presente polizza sarà effettuato dalla società entro il termine massimo di 30 giorni dal ricevimento della richiesta scritta dell’Ente Garantito …”; clausola, questa, che, all’evidenza – come ammette la stessa controinteressata (v. ric. incidentale pagg. 5 e 6) – non rispecchia la clausola imposta dal dettato legislativo e dal bando.

(…)”

Tar della Sicilia – sez. II – sentenza numero 326 del 24 gennaio 2001:

“(…)

Vero è, infatti, che la polizza fideiussoria cui ha riguardo il ricorso è sottoscritta dall’Impresa ***** Costruzioni S.r.l. e non anche dalla associanda Impresa ***** Costruzioni S.r.l, tuttavia è da porre in rilievo che:

– tale polizza è intestata non alla Impresa singola ***** Costruzioni S.r.l., bensì al “R.T.I. ***** Costruzioni Capogruppo”;

– la garanzia è prestata in favore della “Stazione appaltante Comune di Burgio” per l’appalto dei “lavori relativi a normalizzazione, completamento ed adeguamento del sistema di raccolta e smaltimento delle acque nere e meteoriche e per la depurazione delle acque reflue – 2° stralcio dell’importo di £. 8.5000.000.000. Importo a base d’asta £. 6.533.447.000”;

– la cauzione è “sostitutiva della cauzione dovuta dalla Ditta obbligata a garanzia dell’adempimento degli oneri ed obblighi derivanti dalla sua partecipazione alla gara d’appalto indetta dalla Stazione Appaltante”;

– “la Società assicuratrice si impegna incondizionatamente a pagare la somma garantita presso la tesoreria dell’amministrazione, escludendo il beneficio della preventiva escussione del debitore principale di cui all’art. 1944 c.c. e della decadenza di cui all’art. 1957 c.c.”;

– il pagamento della cauzione sarà effettuato dalla Società assicuratrice “entro 15 giorni a semplice richiesta dell’Ente garantito

(…)

– che la clausola di pagamento “a semplice richiesta” inserita in un contratto di assicurazione fideiussoria vale a qualificarlo come contratto autonomo di garanzia con la conseguente inapplicabilità a tale fattispecie negoziale della disciplina legale tipica della fideiussione (Cassazione civile, sez. III, 6 aprile 1998, n. 3552)

– che l’assicurazione fideiussoria o cauzionale, nella quale è inserita la clausola di pagamento a semplice richiesta del creditore, derogando alla regola dell’art. 1945 c.c., preclude al fideiussore l’opponibilità delle eccezioni che potrebbero essere sollevate dal debitore principale e assicura, per tale via, al creditore garantito una disponibilità di denaro immediato con effetti analoghi a quelli del deposito cauzionale. Essa, quindi, dà luogo ad una obbligazione diretta ed autonoma dell’assicuratore nei confronti del beneficiario ed una responsabilità dello stesso assicuratore per il puntuale adempimento di tale obbligazione, anche nei confronti del debitore principale (Cassazione civile, sez. III, 4 aprile 1995, n. 3940);

– che al contratto cosiddetto di assicurazione fideiussoria (o cauzione fideiussoria o assicurazione cauzionale), caratterizzato dall’assunzione di un impegno, da parte di una banca o di una compagnia di assicurazioni, di pagare un determinato importo al beneficiario, onde garantirlo nel caso di inadempimento della prestazione a lui dovuta da un terzo, sono applicabili le disposizione della fideiussione, salvo che sia stato diversamente disposto dalle parti. E rispetto alla disciplina della fideiussione, riveste carattere derogatorio la clausola con la quale venga espressamente prevista la possibilità, per il creditore garantito, di esigere dal garante il pagamento immediato del credito “a semplice richiesta” o “senza eccezioni”. In tal caso, in deroga all’art. 1945, è preclusa al fideiussore l’opponibilità delle eccezioni che potrebbero essere sollevate dal debitore principale, restando in ogni caso consentito al garante di opporre al beneficiario l’”exceptio doli”, nel caso in cui la richiesta di pagamento immediato risulti “prima facie” abusiva o fraudolenta (Cassazione civile sez. III, 6 aprile 1998, n. 3552) (…).”.

Riportiamo inoltre un precedente commento ad un’ordinanza di un giudice civile …….che si spiega da sé!

Il Tribunale Civile Di Napoli, Sez. VI con un’ordinanza emessa il 19 marzo 2002 ci fornisce un’importante precisazione in merito alla natura del contratto atipico di polizza cauzionale nel caso di clausola che preveda il pagamento a semplice richiesta scritta del beneficiario (come peraltro previsto dal comma 2 bis dell’articolo 30 della Legge 109/94 s.m.i.) che (concetto di estrema importanza) non deve essere sorretta da un qualsiasi elemento da cui si possa desumere la legittimità della richiesta stessa. (in deroga quindi dell’articolo 2697 del cod. civ.)

In altre parole, il garante è obbligato al pagamento in modo incondizionato e autonomo rispetto all’ obbligazione principale: il garantito (beneficiario/Stazione Appaltante) può richiedere il pagamento di quanto dovuto nei limiti della garanzia senza vedersi opporre alcun limite contrattuale.

Una cauzione (definitiva), finalizzata a coprire «gli oneri per il mancato o inesatto adempimento, emessa da una compagnia di assicurazione nella “veste” di polizza fideiussoria, va inquadrata secondo l’odierno giudizio, nell’ambito dei contratti autonomi di garanzia, con cui il garante è tenuto alla prestazione garantita in favore del creditore «a prima richiesta dello stesso» e con rinuncia ad opporre qualsiasi eccezione relativa all’esistenza, validità e coercibilità del rapporto garantito in essere tra beneficiario e debitore principale, al quale il garante resta estraneo.

Da alcune clausole contrattuali della polizza oggetto della controversia, i giudici napoletani ben comprendono il carattere autonomo della garanzia prestata, valorizzando quegli articoli della cauzione secondo cui, per un verso, la società garante avrebbe dovuto pagare entro un breve termine dalla richiesta del creditore, e, per l’altro verso, il debitore principale non avrebbe potuto in alcun modo opporsi al pagamento richiesto al garante né eccepire alcunché, in sede di rivalsa del garante, in merito all’avvenuto pagamento.

La ratio di questa imposizione di legge alle clausole contrattuali di una polizza fideiussoria consiste nel privilegiare gli interessi del beneficiario (stazione appaltante), facilitando l’escussione della garanzia quasi fosse una cauzione data in altra forma (es. contanti) di cui ne avrebbe l’immediata disponibilità..

Inoltre le diciture “a semplice richiesta scritta” o “senza eccezioni” o ancora “incondizionatamente” non permettono alla Compagnia di assicurazioni di esercitare un’eventuale azione di ripetizione verso il beneficiario nel caso in cui venisse successivamente accertata l’insussistenza dei presupposti per l’operatività delle garanzie. (Cfr polizza fideiussoria a garanzia di anticipazioni di fondo sociale europeo)

Per contro, non dimentichiamo che anche il contraente si impegna, in virtù delle clausole contrattuali contenute nella polizza, a rimborsare, a semplice richiesta, alla Compagnia di assicurazione tutte le somme da questa versate, con espressa rinuncia ad ogni e qualsiasi eccezione.(salvo comunque il successivo diritto di rivalersi nei confronti del reale responsabile nel caso l’inadempimento sia appunto dovuto al comportamento di quest’ultimo e non del debitore principale)

Nell’ordinanza emarginata, i giudici fanno altresì riferimento alla decisione della Corte Cass., Sez. III, Sent. n. 3964 del 21.4.1999 che brevemente viene riassunta nelle massime sottoriportate :

Ai fini della configurabilità di un contratto autonomo di garanzia, oppure di un contratto di fideiussione, non é decisivo l’impiego o meno delle espressioni “a semplice richiesta” o a “prima richiesta del creditore”, ma la relazione in cui le parti hanno inteso porre l’obbligazione principale e l’obbligazione di garanzia. Infatti la caratteristica fondamentale che distingue il contratto autonomo di garanzia dalla fideiussione é l’assenza dell’elemento dell’accessorietà della garanzia, insito nel fatto che viene esclusa la facoltà del garante di opporre al creditore le eccezioni che spettano al debitore principale, in deroga alla regola essenziale della fideiussione, posta dall’art. 1945 cod. civ. (fattispecie relativa a polizza “fideiussoria” cauzionale; il giudice di merito, con la sentenza impugnata, confermata dalla S.C., aveva ritenuto il carattere autonomo della garanzia prestata, valorizzando la clausola secondo cui la società garante avrebbe dovuto pagare entro un breve termine dalla richiesta del creditore, dopo semplice avviso al debitore principale, di cui non era richiesto il consenso e che nulla avrebbe potuto eccepire in merito al pagamento, anche in sede di rivalsa del garante)..

Al contratto autonomo di garanzia, in difetto di diversa previsione da parte dei contraenti, non si applica la norma dell’art. 1957 cod. civ. sull’onere del creditore garantito di far valere tempestivamente le sue ragioni nei confronti del debitore principale, poiché la norma citata si collega al carattere accessorio della obbligazione fideiussoria.

Poiché nel contratto autonomo di garanzia al garante non é consentito opporre al creditore eccezioni che traggano origine dal rapporto principale, salvo l'”exceptio doli”, formulabile nel caso in cui la richiesta di pagamento risulti “prima facie” abusiva o fraudolenta, deve altresì escludersi, se la richiesta nei confronti del garante sia fondata sull’inadempimento dell’obbligazione principale, l’onere del creditore di allegare e provare le specifiche inadempienze del debitore principale; é invece il garante che per escludere la propria responsabilità deve fornire la prova certa ed incontestata dell’esatto adempimento da parte del garantito.

Per sottolineare con maggior forza questo importante concetto, il giudice ordinario napoletano aggiunge inoltre che l’autonomia del rapporto di garanzia da quello principale è ancora più spiccata nell’ipotesi di polizza fideiussoria che in tal modo realizza l’automatismo della soddisfazione del credito del beneficiario, automatismo necessario per rendere il meccanismo negoziale messo in funzione dalla polizza fideiussoria equivalente al deposito cauzionale.