Sul piano oggettivo, il contratto di fideiussione, così come il contratto autonomo di garanzia, si perfeziona, per il suo contenuto, secondo il modello del contratto con obbligazione a carico del solo proponente (art. 1333 cod. civ.): è sufficiente che la proposta giunga a conoscenza del destinatario e che lo stesso non la rifiuti nel termine richiesto dalla natura dell’affare o dagli usi.

Le parti che intervengono nel procedimento di formazione del contratto, secondo le modalità suindicate, sono, pertanto, il garante e il beneficiario.

Il garantito non è parte necessaria: la fideiussione è, infatti, efficace anche se il garantito non è a conoscenza del contratto (art. 1936, secondo comma, cod. civ.).

A questi principi generali soggiace anche l’istituto – applicabile, per le ragioni già indicate, nella procedura in esame – della cauzione provvisoria, la quale «può assolvere una duplice funzione: da un lato, una funzione indennitaria in caso di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’aggiudicatario, dall’altro una funzione più strettamente sanzionatoria in caso di altri inadempimenti procedimentali del concorrente» (Cons. Stato, Ad. Plen., 4 ottobre 2005, n. 8).

A cura di Sonia Lazzini

Passaggio tratto dalla decisone numero 1996 del 12 aprile 2013 pronunciata dal Consiglio di Stato

N. 01996/2013REG.PROV.COLL.

N. 09556/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9556 del 2011, proposto da:
Ricorrente Italia s.r.l., in proprio e quale mandante del costituendo raggruppamento con Ove Ricorrente & Partners Internationale Limidet, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Simona Rostagno e Mario Sanino, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, viale Parioli, 180;

contro

Aeroporti di Roma s.p.a., in persona del legale rappresentante;

nei confronti di

Controinteressata Infrastrutture & Enviroment Uk Limited (già Scott Controinteressata Ltd), in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Stefano Vinti, Manuela Teoli e Luca Mariani, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via Emilia, 88;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, Roma, Sezione III-ter, 12 luglio 2011, n. 6279;

visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visto l’atto di costituzione in giudizio di Controinteressata Infrastrutture & Enviroment Uk Limited (già Scott Controinteressata Ltd);

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 gennaio 2013 il Cons. Vincenzo Lopilato e uditi per le parti gli avvocati Sanino, Vinti, e Teoli.

FATTO

1.– Con bando di gara pubblicato il 15 gennaio 2010 la Società Aeroporti di Roma s.p.a. (di seguito, anche solo Aeroporti di Roma) ha indetto una procedura di gara ristretta per l’affidamento del servizio di pianificazione aeroportuale a lungo termine e correlato studio ambientale dell’aeroporto di Roma-Fiumicino, per un importo complessivo dell’appalto pari a euro 2.500.000,00, da aggiudicarsi mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

La gara è stata aggiudicata alla società Scott Controinteressata Ltd (d’ora innanzi anche solo Scott Controinteressata o controinteressata).

La società Ricorrente Italia s.r.l. – che aveva partecipato alla gara in proprio e quale mandante del costituendo raggruppamento con Ove Ricorrente & Parteners International Ltd, classificatasi seconda in graduatoria (d’ora innanzi solo Ati Ricorrente) – ha impugnato, innanzi al Tribunale amministrativo regionale del Lazio, Roma, l’atto di aggiudicazione, deducendo l’illegittimità degli atti di gara nella parte in cui ammettevano e/o valutavano positivamente l’offerta della Scott Controinteressata. In particolare, è stata dedotta: «1. violazione dell’art. 97 Cost. – violazione della lex specialis di gara punto III.2.3, primo cpv. – violazione dell’art. 2 del d.lgs n. 163/2006; 2. violazione dell’art. 97 Cost. – violazione della lex specialis di gara punto III.2.3, primo cpv. – violazione dell’art. 2 del d.lgs n. 163/2006, sotto altro profilo; 3. violazione dell’art. 97 Cost. – violazione dell’art. 75, comma 8 e dell’art. 113, comma 1 del d.lgs n. 163/2006 – violazione della lex specialis di gara punto III.1.1 del bando e punto 1 pag. 4 della lettera di invito; 4. violazione dell’art. 97 Cost. – violazione della lettera di invito – violazione dell’art. 2 del d.lgs n. 163/2006 – violazione della par condicio dei concorrenti; 5. violazione dell’art. 97 Cost. – violazione dell’art. 2 del d.lgs n. 163/2006 – violazione dell’art. 118 e degli artt. 87 e 88 del d.lgs n. 163/2006 – violazione dell’art. 37 del d.lgs n. 163/2006 – violazione del punto III.2.2 del bando – eccesso di potere per difetto di istruttoria; 6. violazione dell’art. 97 Cost. – violazione dell’art. 2 del d.lgs n. 163/2006 – violazione dell’art. 118 e degli artt. 87 e 88 del d.lgs n. 163/2006 – violazione dell’art. 37 del d.lgs n. 163/2006 – violazione del punto III.2.2 del bando – eccesso di potere per difetto di istruttoria, sotto diverso profilo; 7. violazione dell’art. 97 Cost. – violazione dell’art. 2 del d.lgs n. 163/2006 – violazione dell’art. 118 e degli artt. 87 e 88 del d.lgs n. 163/2006 – eccesso di potere per difetto di istruttoria, sotto ulteriore profilo; 8. violazione dell’art. 97 Cost. – violazione dell’art. 2 del d.lgs n. 163/2006 – violazione della lex specialis di gara; violazione della par condicio dei concorrenti; 9. violazione dell’art. 97 Cost. – violazione degli artt. 87 e 88 del d.lgs n. 163/2006 – eccesso di potere per difetto di istruttoria».

La società Scott Controinteressata ha proposto ricorso incidentale, chiedendo l’annullamento della procedura concorsuale nella parte in cui è stata ammessa l’offerta della costituenda Ati Ricorrente. In particolare, è stata dedotta: «1) violazione e falsa applicazione del punto III.2.2 lett. b) relativo alla presentazione di dichiarazioni bancarie. 2) violazione della lex specialis, punto III.1.1 del bando e punto 1 pag. 4 della lettera d’invito – violazione della’obbligo per il concorrente di presentare la documentazione relativa all’offerta in lingua italiana – violazione e falsa applicazione dell’art. 75 e dell’art. 112 del d.lgs n. 163/2006 relativamente alla presentazione di garanzia fideiussoria; 3) violazione della lex specialis per mancata sottoscrizione dell’offerta tecnica; 4) violazione del bando di gara e della lettera di invito in relazione alla “Busta 1 – Documentazione amministrativa”; 5) violazione della lettera di invito in materia di “Documentazione tecnica”,- 4 – dell’art. 2 del d.lgs n. 163/2006 e della par condicio dei concorrenti».

1.1.– Il Tribunale amministrativo adito, con sentenza 12 luglio 2011, n. 6279, ha accolto il ricorso incidentale e, in particolare, il motivo con cui si contestavano le norme di disciplina della cauzione provvisoria, in quanto il testo della fideiussione rilasciata da GARANTE a Ove Ricorrente & International Ltd non conterrebbe un’attestazione idonea a garantire, insieme all’obbligazione in favore della mandataria, anche quella assunta dalla mandante Ricorrente Italia s.r.l.

2.– L’Ati Ricorrente ha proposto appello per i motivi indicati nei successivi punti. Nel caso in cui non sia possibile ottenere la tutela in forma specifica si è chiesta la condanna della stazione appaltante al risarcimento dei danni.

2.1.– Si è costituita in giudizio la controinteressata chiedendo il rigetto dell’appello e riproponendo tutti gli altri motivi contenuti nel ricorso incidentale di primo grado non esaminati dal primo giudice.

2.2.– Le parti hanno presentato, in vista dell’udienza, memorie difensive. In particolare, con memoria del 4 gennaio 2013, l’aggiudicataria ha fatto presente che il contratto di appalto «è stato regolarmente eseguito» e i lavori sono stati terminati in data 9 agosto 2012.

DIRITTO

1.– La questione posta all’esame di questa Sezione attiene all’illegittimità, affermata dal primo giudice, dell’atto di ammissione dell’appellante alla procedura di gara.

2.– Con un motivo, che si esamina per primo per ragioni espositive, l’appellante assume l’erroneità della sentenza impugnata in quanto alla procedura in esame, avendo la stessa ad oggetto il settore speciale degli appalti, non si applicherebbe l’art. 75 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE) relativo alla cauzione provvisoria, in quanto norma non evocata dall’art. 206, primo comma, dello stesso decreto. Né varrebbe rilevare, come fatto dal primo giudice, che tale disposizione si applicherebbe perché l’art. 206, terzo comma, stabilisce che si possono applicare le altre norme contenute nel d.lgs. n. 163 del 2006 e quest’ultima richiamerebbe espressamente l’art. 113 e, per ragioni di coerenza interpretativa, anche l’art. 75. Ciò in quanto, sottolinea l’appellante, la mancanza di un altrettanto espresso richiamo all’art. 75 ne impedirebbe l’applicazione.

2.1.– Il motivo non è fondato.

L’art. 206, terzo comma, sopra citato, prevede che, nel rispetto del principio di proporzionalità, gli enti aggiudicatori possono applicare altre disposizioni della parte II contenute nel Codice, «indicandolo nell’avviso con cui si indice la gara, ovvero, nelle procedure in cui manchi l’avviso con cui si indice la gara, nell’invito a presentare un’offerta».

Il bando di gara, al punto III.1.1), prevede, con clausola non oggetto di impugnazione, che è necessaria, a pena di esclusione, la presentazione di una «cauzione provvisoria pari al 2% dell’importo stimato del servizio». Ne consegue che, ancorché non sia espressamente richiamato l’art. 75, il bando implicitamente ne consente l’applicazione attraverso la richiesta della prestazione della cauzione stessa. In particolare, avendo riguardo a quanto rileva in questa sede, devono essere rispettate le modalità di conclusione e di determinazione del contenuto del relativo contratto di garanzia.

3.– Con un secondo motivo si assume l’erroneità della sentenza per avere commesso «errori di interpretazione del testo della fideiussione» ed «errori di applicazione delle norme di diritto comune in materia di obbligazioni e di contratti». In particolare, secondo l’appellante il primo giudice non si sarebbe avveduto del fatto che il contratto di garanzia, nella premessa, faceva espresso riferimento alla posizione della mandataria e della mandante. Ne conseguirebbe che: a) l’obbligazione assunta dalla banca doveva intendersi estesa ad entrambe le imprese; b) delle inadempienze «ascrivibili a fatti della mandante» deve rispondere anche la mandataria «per il vincolo di solidarietà che discende dalla presentazione dell’offerta congiunta».

3.1.– Il motivo non è fondato.

3.1.1.– In via preliminare è necessario descrivere la natura del rapporto che viene in rilievo sia sul piano soggettivo che su quello oggettivo, valutando la interrelazione tra gli stessi.

Sul piano soggettivo, parti del rapporto sono la stazione appaltante e il «raggruppamento temporaneo» di imprese. Tale termine «designa un insieme di imprenditori, o fornitori, o prestatori di servizi, costituito, anche mediante scrittura privata, allo scopo di partecipare alla procedura di affidamento di uno specifico contratto pubblico, mediante presentazione di una unica offerta» (art. 3, comma 20, del d.lgs. n. 163 del 2006). L’art. 37, comma 8, dello stesso decreto prevede che è consentita la presentazione di offerte da parte di raggruppamenti temporanei di concorrenti «anche se non ancora costituiti». Si puntualizza che «in tal caso l’offerta deve essere sottoscritta da tutti gli operatori economici che costituiranno i raggruppamenti temporanei (…) e contenere l’impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, gli stessi operatori conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, da indicare in sede di offerta e qualificata come mandatario, il quale stipulerà il contratto in nome e per conto proprio e dei mandanti». Il contratto di associazione temporanea tra imprese non fa sorgere un soggetto giuridico autonomo ma contempla un collegamento tra imprese distinte le quali operano secondo il modello del mandato con rappresentanza. Nel caso di raggruppamento da costituire la legge non prevede e la natura del rapporto non consente che vi sia un sistema di responsabilità solidale tra le stesse. Il che significa che, in caso di inadempimento di una di esse, ciascuna risponde, personalmente, dell’inadempimento stesso.

Sul piano oggettivo, il contratto di fideiussione, così come il contratto autonomo di garanzia, si perfeziona, per il suo contenuto, secondo il modello del contratto con obbligazione a carico del solo proponente (art. 1333 cod. civ.): è sufficiente che la proposta giunga a conoscenza del destinatario e che lo stesso non la rifiuti nel termine richiesto dalla natura dell’affare o dagli usi. Le parti che intervengono nel procedimento di formazione del contratto, secondo le modalità suindicate, sono, pertanto, il garante e il beneficiario. Il garantito non è parte necessaria: la fideiussione è, infatti, efficace anche se il garantito non è a conoscenza del contratto (art. 1936, secondo comma, cod. civ.). A questi principi generali soggiace anche l’istituto – applicabile, per le ragioni già indicate, nella procedura in esame – della cauzione provvisoria, la quale «può assolvere una duplice funzione: da un lato, una funzione indennitaria in caso di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’aggiudicatario, dall’altro una funzione più strettamente sanzionatoria in caso di altri inadempimenti procedimentali del concorrente» (Cons. Stato, Ad. Plen., 4 ottobre 2005, n. 8).

L’analisi contestuale dei piani soggettivo e oggettivo ha condotto l’Adunanza plenaria del Consiglio, con la citata sentenza, ad affermare, con orientamento che la Sezione condivide, che in presenza di una Ati costituenda «il soggetto garantito non è la Ati nel suo complesso (non essendo ancora costituita) e non è neppure la sola capogruppo designata». Si è ritenuto che «garantite sono tutte le imprese associande, che durante la gara operano individualmente e responsabilmente nell’assolvimento degli impegni connessi alla partecipazione alla gara, ivi compreso, in caso di aggiudicazione, quello (per le future mandanti) di conferire il mandato collettivo alla impresa designata capogruppo, che stipulerà il contratto con l’amministrazione». Ne consegue che il fideiussore deve «garantire la stazione appaltante non solo per l’inadempimento del soggetto divenuto mandatario, e cioè in caso di mancata stipulazione per fatto ad esso imputabile, ma deve anche garantire l’eventuale inadempimento propedeutico delle offerenti – mandanti e cioè deve garantire l’amministrazione anche nel caso in cui, per fatto imputabile a tutti, o anche soltanto a taluno degli offerenti, il mandato non venga rilasciato e, di conseguenza, non emerga un mandatario comune e, quindi, il contratto non possa essere stipulato». In definitiva, «le obbligazioni, ad attuazione congiunta, da garantire con la cauzione provvisoria, quanto alle ATI costituende sono dunque quella finale della capogruppo (la sottoscrizione del contratto) e quella propedeutica delle mandanti di conferire il mandato». Alla luce di quanto esposto, «nel caso di ATI costituende, la garanzia deve essere intestata a tutte le associate, che sono individualmente responsabili delle dichiarazioni rese per la partecipazione alla gara», altrimenti «verrebbe a configurarsi una carenza di garanzia per la stazione appaltante, quante volte l’inadempimento non dipenda dalla capogruppo designata, ma dalle mandanti». Per assicurare, pertanto, «in modo pieno l’operatività della garanzia di fronte ai possibili inadempimenti (coperti dalla cauzione provvisoria), il fidejussore deve richiamare la natura collettiva della partecipazione alla gara di più imprese, identificandole singolarmente e contestualmente e deve dichiarare di garantire con la cauzione provvisoria non solo la mancata sottoscrizione del contratto, ma anche ogni altro obbligo derivante dalla partecipazione alla gara».

3.1.2.– Chiarito ciò, occorre stabilire se il contratto di garanzia stipulato abbia quali beneficiari entrambe le imprese partecipanti al raggruppamento temporaneo.

A questo fine è necessario riportare il contenuto della polizza.

La polizza fideiussoria – rilasciata dalla succcontrointeressataale di Milano di GARANTE Banck plc indirizzata alla stazione appaltante – si struttura nei seguenti termini.

Nella prima parte – contenente la «premessa» – si afferma che la «Ove Ricorrente & Parteners International Ltd (…) quale capogruppo del raggruppamento formato unitamente alla Ricorrente Italia s.r.l. (…) intende partecipare» alla gara in esame, in relazione alla quale «è richiesto il rilascio di una cauzione provvisoria».

Nella seconda parte – contenente la parte dispositiva – si prevede che la Banca «si costituisce fideiussore solidale della Ove Ricorrente & Parteners International Ltd» fino alla concorrenza di euro 25.000,00, «alle seguenti condizioni: 1. le premesse costituiscono parte integrante e sostanziale del presente atto»; 2.la Banca si impegna irrevocabilmente a versare ad Aeroporti di Roma «a prima richiesta e senza eccezioni, anche in caso di opposizione della Ove Ricorrente & Parteners International Ltd, il predetto importo in caso di inadempimento della medesima agli obblighi assunti, entro il termine di quindici giorni dalla ricezione della relativa richiesta».

Dal tenore letterale della seconda parte risulta chiaramente come la banca si sia costituita come «fideiussore solidale della Ove Ricorrente & Parteners International Ltd» e non anche della società mandante. Nel prosieguo del contratto è, infatti, definito l’oggetto dell’obbligazione avendo riguardo esclusivamente all’inadempimento della Ove Ricorrente.

La circostanza, valorizzata nell’atto di appello, secondo cui nella premessa si fa riferimento al raggruppamento temporaneo non è sufficiente a ritenere che beneficiarie dell’obbligazione di garanzia siano entrambe le imprese. Il richiamo, infatti, a tale raggruppamento è effettuato a soli fini descrittivi dei fatti rilevanti della vicenda in esame. In altri termini, si premette, sul piano fattuale, che la Ove Ricorrente & Parteners International Ltd intende partecipare, quale capogruppo, ad una determinata procedura di gara e poi si presta una garanzia limitata, nell’oggetto, ad un possibile inadempimento all’obbligo della solo società capogruppo.

Allo stesso modo il riferimento agli «obblighi assunti» non può riferirsi a tutte le obbligazioni ma a quelle assunte dalla sola predetta società.

Da quanto esposto ne consegue che, in caso di inadempimento della mandante, la banca, non avendo contratto alcun obbligo di garanzia, non è responsabile nei confronti della stazione appaltante. Non è, dunque, possibile «estendere il perimetro dell’obbligazione di garanzia anche con riguardo alle condotte della mandante» (Cons. Stato, V, 11 novembre 2011, n. 5959).

Né tale responsabilità potrebbe postularsi in ragione di un obbligo solidale della società capogruppo che di riflesso estenderebbe l’ambito oggetto della garanzia della banca. Ciò in quanto, come già sottolineato, in presenza di un raggruppamento da costituire non è possibile ritenere sussistente una responsabilità solidale delle singole imprese.

4.– Per le ragioni sin qui esposte, l’appello avverso la sentenza deve essere rigettato. Ne consegue che non è necessario esaminare gli altri motivi riproposti dalla società controinteressata.

4.1.– Per quanto attiene, invece, ai motivi contenuti del ricorso principale di primo grado e riproposti in sede di appello, gli stessi deve essere ritenuti, come correttamente affermato dal primo giudice, inammissibili per difetto di legittimazione della ricorrente conseguente alla fondatezza del ricorso incidentale. Una volta ritenuta, infatti, illegittima la sua ammissione, la stessa – in applicazione dei principi affermati dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza 7 aprile 2011, n.4 – è priva della legittimazione ad impugnare gli atti di gara.

5.– La natura della controversia giustifica l’integrale compensazione tra le parte delle spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando:

a) dichiara, nei sensi di cui in motivazione, in parte infondato e in parte inammissibile l’appello proposto con l’atto indicato in epigrafe;

b) dichiara inammissibili per difetto di interesse i motivi riproposti dalla controinteressata con l’atto indicato in motivazione;

c) dichiara integralmente compensate tra le parti le spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 gennaio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Giorgio Giovannini, Presidente

Rosanna De Nictolis, Consigliere

Roberto Giovagnoli, Consigliere

Claudio Contessa, Consigliere

Vincenzo Lopilato, Consigliere, Estensore

 

 

L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
 

 

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/04/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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