il Collegio ritiene che la polizza fideiussoria stipulata a garanzia delle obbligazioni assunte da un appaltatore abbia natura assicurativa.
L’assicurazione si concreta nel trasferimento di un rischio da un soggetto ad un altro, per cui il relativo contratto ha per oggetto il pagamento di una somma di danaro, a titolo di premio, verso la garanzia per l’assicurato di essere tenuto indenne, totalmente o parzialmente, del nocumento che potrebbe derivare al suo patrimonio da un evento futuro e incerto.
Il soggetto che si assicura, in sostanza, paga un premio per essere tenuto indenne da un’alea, vale a dire per non assumersi un rischio.
La polizza fideiussoria a garanzia delle obbligazioni assunte dall’appaltatore partecipa della stessa natura assicurativa in quanto costituisce una garanzia.
In particolare, è una garanzia atipica a cagione della insostituibilità della obbligazione principale, per cui il creditore può pretendere dal garante solo un risarcimento, prestazione diversa da quella a cui aveva diritto (cfr. Cass. Civ., SS.UU., 18 febbraio 2010, n. 3947).
D’altra parte, la stessa giurisprudenza qualifica tali polizze come polizze “assicurative” fideiussorie, così come l’art. 13 del regolamento Isvap n. 29 del 2009 classifica in una delle categorie di rischio all’interno dei rami di assicurazione le garanzie fideiussore che prevedono il pagamento “a prima richiesta”.
di Sonia Lazzini
passaggio tratto dalla sentenza numero 3967 del 10 aprile 2014 pronunciata dal Tar Lazio, Roma
N. 03967/2014 REG.PROV.COLL.
N. 04665/2013 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Seconda Ter)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 4665 del 2013, proposto da:
Nicolò Ricorrente, rappresentato e difeso dagli avv.ti Annalisa Bassi, Fulvio Villa e Filippo Lattanzi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Filippo Lattanzi in Roma, via P.G. da Palestrina, 47;
contro
Ivass – Istituto per la Vigilanza sulle Assicurazioni, in persona del Presidente pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Nicola Gentile, Dario A. M. Zamboni, Alessia Serino e Paolo Mariano, con domicilio eletto presso gli stessi in Roma, via del Quirinale, 21;
per l’annullamento
del provvedimento ISVAP (ora IVASS) n. 1294/PD/12 del 19 dicembre 2012;
della deliberazione del Collegio di Garanzia sui procedimenti disciplinari ISVAP (ora IVASS) n. 1871/I del 6 novembre 2012;
di qualunque altro atto connesso, dipendente o presupposto.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ivass – Istituto per la Vigilanza sulle Assicurazioni;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 gennaio 2014 il dott. Roberto Caponigro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO
L’Isvap, con provvedimento del 19 dicembre 2012, ha disposto l’applicazione nei confronti dell’intermediario sig. Nicolò Ricorrente della sanzione disciplinare della radiazione ai sensi dell’art. 329, commi 1, lettera c) e 2 del codice delle assicurazioni private, con conseguente cancellazione del Registro Unico degli Intermediari Assicurativi.
Di talché, il sig. Ricorrente ha proposto il presente ricorso, articolato nei seguenti motivi:
Violazione nonché falsa ed erronea applicazione ed interpretazione dell’art. 331 d.lgs. n. 209 del 2005 nonché degli artt. 3, 4 e 8 del regolamento Isvap n. 6 del 20 ottobre 2006.
Violazione dei principi del giusto procedimento e del diritto di difesa costituzionalmente garantito.
Violazione nonché falsa ed erronea applicazione ed interpretazione dell’art. 143 c.p.c. nonché degli artt. 3, 4 e 8 del regolamento Isvap n. 6 del 20 ottobre 2006.
L’azione disciplinare sarebbe decaduta per superamento del termine per la notifica della contestazione e l’avvio del relativo procedimento.
Il ricorrente non avrebbe mai ricevuto nei termini perentori fissati a pena di decadenza alcuna comunicazione di avvio del procedimento disciplinare.
La notifica, per come è stata eseguita, sarebbe nulla, atteso che l’Ufficiale Giudiziario avrebbe avuto l’obbligo, prima di applicare la procedura per gli irreperibili, di effettuare delle serie indagini e menzionarle nella notifica. L’art. 143 c.p.c. richiederebbe l’oggettiva impossibilità per il notificante di individuare il luogo di effettiva residenza, domicilio o dimora del destinatario.
Violazione nonché falsa ed erronea applicazione ed interpretazione degli artt. 329 e ss. d.lgs. n. 209/2005 e dell’art. 62 Reg. Isvap n. 5/2006 nonché dell’art. 3 l. n. 241/1990. Violazione del principio di corrispondenza tra violazione e sanzione.
Violazione nonché falsa ed erronea applicazione ed interpretazione degli artt. 106 e 109 d.lgs. n. 209/2005 nonché dell’art. 2 lett. d) Reg. Isvap n. 5/2006.
Eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche. In particolare per difetto di istruttoria e per motivazione insufficiente, incongrua e contraddittoria, per irragionevolezza ed illogicità.
Eccesso di potere per falso supposto di fatto, per errore dei presupposti, per travisamento dei fatti nonché per sproporzione esistente tra i fatti contestati e la sanzione disciplinare irrogata.
Le contestazioni contenute nella comunicazione di avvio del procedimento risulterebbero smentite dalla documentazione rinvenuta in sede di accesso. In particolare, il sig. Ricorrente, alla data degli accadimenti addebitati, non sarebbe stato più né legale rappresentante della società di brokeraggio DG_ né responsabile intermediatizio della stessa.
In ogni caso, gli ipotetici accadimenti sarebbero di irrisoria rilevanza e non avrebbero apportato danni né alla Compagnia di assicurazione né agli assicurati.
Con riferimento alla collaborazione con Alfa Insurance Limited, l’obbligo di iscrizione al RUI e alla sezione dell’elenco E del medesimo non occorrerebbe per i semplici e sporadici segnalatori; sarebbe assente, infatti, qualunque attività di “assistenza o consulenza” nei confronti dei soggetti assicurati, trattandosi di coperture assicurative nelle quali il contenuto contrattuale è già stabilito a monte dall’ente appaltatore.
L’Ivass ha contestato la fondatezza delle censure dedotte concludendo per il rigetto del ricorso.
Le parti hanno prodotto altre memorie a sostegno delle rispettive ragioni.
All’udienza pubblica del 15 gennaio 2014, la causa è stata trattenuta per la decisione.
DIRITTO
1. La sanzione disciplinare della radiazione nei confronti dell’intermediario sig. Nicolò Ricorrente è stata adottata vista la deliberazione n. 1871/I del Collegio di garanzia sui procedimenti disciplinari – Prima Sezione, assunta nell’adunanza del 6 novembre 2012, le cui motivazioni sono state ritenute esaurienti, condivise ed integralmente richiamate nel provvedimento impugnato.
I fatti sono stati contestati al sig. Nicolò Ricorrente per il ruolo di amministratore unico e di responsabile dell’attività di intermediazione di DG_ Insurance Broker Srl.
La deliberazione del Collegio di garanzia ha rappresentato che “dagli accertamenti eseguiti dagli ispettori dell’ISVAP è emerso che DG_ Insurance Broker S.r.l. si è servita della collaborazione per la collocazione di affari assicurativi di tale ALFA Company Limited, società presumibilmente di diritto inglese operante in Bologna” e che “ulteriori accertamenti eseguiti dall’ISVAP hanno consentito di appurare che ALFA Company Limited non solo non figurava nell’elenco annesso al Registro degli intermediari assicurativi, ove vengono iscritti ai sensi dell’art. 33 del Regolamento ISVAP n. 5/2006 gli intermediari aventi sede legale o residenza in altro Stato membro della Comunità Europea che intendono operare nel territorio della Repubblica italiana in regime di stabilimento o di libera prestazione di servizi, ma addirittura che tale società non era neppure autorizzata all’esercizio di attività di intermediazione assicurativa nel Paese di origine e ciò su conforme comunicazione pervenuta dall’omologa autorità di vigilanza inglese, la FSA”.
Il Collegio di garanzia ha soggiunto che “il quadro di illegittimità, che ha caratterizzato codesto rapporto, è completato dalla mancata iscrizione come propria collaboratrice da parte di DG_ Insurance Broker S.r.l. nella Sez. E dell’ordinario registro unico degli intermediari di assicurazione di ALFA Company Limited e del … responsabile della medesima, fatto che ha determinato il Presidente dell’Isvap a segnalare in data 5 dicembre 2011 l’abusiva attività del …, presumibilmente caratterizzata da rilevanza penale ai sensi dell’art. 305 del codice delle assicurazioni private, alla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Bologna”.
La richiamata deliberazione ha concluso che “questi illeciti, contestati ai sig.ri Ricorrente Nicolò e … nella loro veste in successione temporale di responsabili dell’attività amministrativa e di intermediazione assicurativa di DG_ Insurance Broker S.r.l., sono colpiti per la loro estrema gravità, ai sensi dell’art. 62, comma 2, lett. a), punto 10) del Regolamento ISVAP n. 5/2006, con la più elevata delle sanzioni disciplinari”.
2. Con il primo motivo di impugnativa, il ricorrente ha sostenuto che l’azione disciplinare sarebbe decaduta per superamento del termine per la notifica della contestazione e l’avvio del relativo procedimento.
In particolare, il sig. Ricorrente non avrebbe ricevuto nei termini perentori fissati a pena di decadenza alcuna comunicazione di avvio del procedimento disciplinare, mentre la notifica, per come è stata eseguita, sarebbe nulla, atteso che l’Ufficiale Giudiziario avrebbe avuto l’obbligo, prima di applicare la procedura per gli irreperibili, di effettuare delle serie indagini e menzionarle nella notifica e che l’art. 143 c.p.c. richiederebbe l’oggettiva impossibilità per il notificante di individuare il luogo di effettiva residenza, domicilio o dimora del destinatario.
Le censure non possono essere condivise.
L’avvio del procedimento di applicazione delle sanzioni disciplinari, ai sensi dell’art. 331 d.lgs. n. 209 del 2005, avviene con la contestazione degli addebiti all’interessato a mezzo lettera raccomandata con avviso di ricevimento entro centoventi giorni, ovvero entro centottanta giorni per i soggetti residenti all’estero, dalla data di conclusione dell’istruttoria.
La contestazione degli addebiti avviene presso la residenza del destinatario, ma sull’intermediario iscritto nel registro grava l’obbligo di rendere edotto l’Istituto di vigilanza circa le eventuali variazioni di residenza intervenute nel corso del tempo.
In particolare, l’art. 36, comma 1, lett. b), n. 2, del regolamento Isvap n. 5 del 2006 indica che gli intermediari iscritti nelle sezioni A, B o D del registro comunicano all’Isvap, entro venti giorni lavorativi dal verificarsi dell’evento o dal momento in cui ne hanno avuto notizia, le eventuali variazioni degli elementi informativi resi in sede di iscrizione.
Viceversa, costituisce un fatto oggettivo che il ricorrente, contravvenendo al dettato regolamentare, al momento dell’avvio del procedimento non aveva comunicato il cambio di residenza, per cui l’Istituto procedente ha notificato l’apertura del procedimento presso l’indirizzo che risultava dal proprio registro e, come rappresentato analiticamente nella propria memoria difensiva, a seguito della restituzione della missiva per trasferimento del destinatario, ha effettuato una ricerca anagrafica presso il Comune di Napoli provvedendo ad inviare nuovamente l’atto di contestazione presso la residenza in Svizzera dell’interessato; una volta restituita per irreperibilità anche tale missiva, ha chiesto la notificazione all’UNEP ai sensi dell’art. 143 c.p.c. ed al Tribunale d’Appello Rogatorie Internazionali di Lugano ai sensi della Convenzione dell’Aja, il quale, peraltro, ha comunicato la propria incompetenza in quanto notifica extragiudiziaria al di fuori della materia civile e commerciale.
Ne consegue che la omessa comunicazione all’interessato non è certo imputabile a negligenza dell’amministrazione che, invece, ha compiuto le attività possibili al fine di indirizzare correttamente la contestazione degli addebiti, ma piuttosto alla insufficiente diligenza del ricorrente il quale, contravvenendo allo specifico obbligo imposto dal regolamento Isvap agli intermediari, non ha fornito alcuna comunicazione dei propri cambi di residenza.
D’altra parte, l’iscrizione al registro avviene a richiesta dell’interessato, il quale si obbliga a rispettare il relativo regolamento, con la conseguenza che l’omesso perfezionamento della notifica degli atti del procedimento disciplinare relativi allo svolgimento dell’attività di intermediario non può costituire circostanza tale da rendere illegittima l’attività amministrativa laddove sia unicamente imputabile alla violazione di un obbligo gravante sull’intermediario medesimo.
Diversamente opinando, considerata la perentorietà dei termini dell’azione disciplinare, si perverrebbe alla inaccettabile ed illogica conclusione che un intermediario potrebbe, con il proprio comportamento violativo dell’obbligo di comunicare la variazione degli elementi informativi, quale la propria residenza, causare una particolare difficoltà, se non l’impossibilità, di procedere alla notifica degli atti, con ciò determinando l’illegittimità, per violazione dei termini procedimentali, dei provvedimenti sfavorevoli e, quindi, neutralizzando l’attività di vigilanza svolta dagli organi competenti.
3. Le censure di carattere sostanziale sono anch’esse infondate.
Il sig. Ricorrente, in primo luogo, ha sostenuto che le contestazioni contenute nella comunicazione di avvio del procedimento sarebbero smentite dalla documentazione rinvenuta in sede di accesso.
In particolare, alla data degli accadimenti addebitati, non sarebbe stato più né legale rappresentante della società di brokeraggio DG_ né responsabile intermediatizio della stessa e, in ogni caso, gli ipotetici accadimenti sarebbero di irrisoria rilevanza e non avrebbero apportato danni né alla Compagnia di assicurazione né agli assicurati.
La prospettazione non può essere condivisa.
3.1 Il Collegio di garanzia sui procedimenti disciplinari ha evidenziato che gli illeciti, contestati al ricorrente e ad altro soggetto “nella loro veste in successione temporale di responsabili dell’attività amministrativa e di intermediazione assicurativa di DG_ Insurance Broker S.r.l., sono colpiti per la loro estrema gravità, ai sensi dell’art. 62, comma 2, lett. a), punto 10) del Regolamento ISVAP n. 5/2006, con la più elevata delle sanzioni disciplinari”.
Il sig. Ricorrente, in particolare, è stato rappresentante legale della DG_ Insurance Broker Srl sino al 19 ottobre 2010 ed è stato responsabile dell’attività di intermediazione della società fino alla cancellazione della stessa dal registro, come può evincersi dai documenti 25 e 26 depositati in giudizio dall’Ivass.
I rapporti tra DG_ Insurance Broker e Alfa Company Limited, come può evincersi dal documento n. 27 depositato dall’Ivass, sono intercorsi durante il periodo in cui il ricorrente ha ricoperto il ruolo di rappresentante legale della Società e durante il periodo in cui ha ricoperto il ruolo di responsabile dell’attività di intermediazione.
Nello specifico: in data 5 marzo 2010, Alfa Company ha trasmesso a DG_ Insurance un assegno di € 5.772,00 quale pagamento di determinati contratti al netto delle commissioni; in data 15 aprile 2010, in data 27 ottobre 2010 e in data 18 novembre (o settembre) 2010, Alfa Company ha emesso, rispettivamente, un assegno di € 4.101,00, un assegno di € 13.256,00 ed un assegno di € 10.360,00 in favore di DG_ Insurance; nel mese di novembre 2010 ha emesso altro assegno di € 7.267,00 in favore di DG_.
Inoltre, dal documento n. 28 versato in giudizio da Ivass, emerge una comunicazione di posta elettronica inviata in data 16 marzo 2010 dal sig. Nicolò Ricorrente, amministratore unico e responsabile dell’attività di intermediazione, a Alfa del seguente tenore: “Come da accordi telefonici siamo ad inviare l’estratto conto in oggetto e attendiamo il bonifico della differenza di euro 576,84 alle coordinate bancarie in allegato”.
Di talchè, sulla scorta dei richiamati elementi documentali, non sussiste alcun dubbio che i fatti addebitati al ricorrente siano avvenuti quando lo stesso ricopriva il ruolo di rappresentante legale o, comunque, di responsabile dell’attività di intermediazione di DG_ Insurance Broker.
3.2 Parimenti, è da escludere che i fatti accertati siano di irrisoria rilevanza, tale da non giustificare l’irrogazione della sanzione della radiazione.
L’art. 329, comma 1, d.lgs. n. 209 del 2005 ha previsto che gli intermediari di assicurazione o riassicurazione che, nell’esercizio della loro attività, violino le norme del codice o le relative norme di attuazione sono puniti, in base alla gravità dell’infrazione e tenuto conto dell’eventuale recidiva, con una delle seguenti sanzioni: a) richiamo; b) censura; c) radiazione.
La radiazione, ai sensi del secondo comma, è disposta per fatti di eccezionale gravità e determina l’immediata risoluzione dei rapporti di intermediazione.
L’art. 62 del regolamento n. 5 del 2006 ha indicato che l’Isvap, secondo la procedura prevista dall’art. 331 del decreto e del relativo regolamento di attuazione, dispone l’irrogazione delle sanzioni disciplinari di cui all’art. 329 del medesimo decreto nei confronti delle persone fisiche iscritte al registro, per qualsiasi violazione di norme del decreto, del regolamento e di altre disposizioni generali o particolari impartite dall’Istituto di vigilanza; la sanzione è graduata in base alla gravità della violazione e tenuto conto dell’eventuale recidiva.
Il secondo comma del citato articolo 62 ha stabilito che l’Isvap dispone la radiazione in determinati casi e, tra questi, al n. 10, è inclusa l’ipotesi dell’esercizio dell’attività di intermediazione per il tramite di addetti non iscritti al registro operanti al di fuori dei propri locali.
Ne consegue che l’Autorità procedente, nell’esercizio del potere discrezionale dettato dalla norma di legge primaria, ha individuato con norma regolamentare alcune fattispecie in presenza delle quali disporre senz’altro la sanzione della radiazione.
Una di tali ipotesi, come detto, è quella in cui è incorsa il ricorrente, sicché, una volta accertati i fatti, l’irrogazione della sanzione della radiazione ha costituito un atto vincolato in quanto meramente applicativo della previsione di cui all’art. 62, co. 2, n. 10 del regolamento Isvap n. 5 del 2006.
3.3 Il ricorrente ha ancora dedotto, con riferimento alla collaborazione con Alfa Insurance Limited, che l’obbligo di iscrizione al RUI e alla sezione dell’elenco E del medesimo non occorrerebbe per i semplici e sporadici segnalatori.
La tesi non può essere accolta.
L’Isvap, per agevolare l’interpretazione delle norme sull’attività di intermediazione assicurativa di cui al regolamento n. 5 del 2006 ha riportato con un proprio atto i quesiti più frequenti provenienti dal mercato e le relative risposte (cc.dd. FQA).
In relazione all’esercizio dell’attività di intermediazione assicurativa da parte del segnalatore, ha rappresentato che, alla luce della definizione di cui all’art. 106 del codice delle assicurazioni e all’art. 2, lett. d), del regolamento, l’attività di mera segnalazione di nominativi all’intermediario non è riconducibile alla nozione di attività di intermediazione, salvo che essa non si sostanzi anche in un’attività di assistenza o consulenza finalizzate alla presentazione o proposta di contratti di assicurazione ai clienti segnalati e comporti la percezione di un compenso.
L’art. 106 del codice delle assicurazioni private, sul punto, indica che l’attività di intermediazione assicurativa e riassicurativa consiste nel presentare o proporre prodotti assicurativi e riassicurativi o nel prestare assistenza e consulenza finalizzare a tale attività e, se previsto dall’incarico intermediativo, nella conclusione dei contratti ovvero nella collaborazione alla gestione o all’esecuzione, segnatamente in caso di sinistri, dei contratti stipulati.
Il ricorrente ritiene che, nel caso di specie, sia del tutto assente una qualsiasi attività di assistenza o consulenza nei confronti dei soggetti assicurati, trattandosi di prodotti il cui contenuto contrattuale è stato già stabilito a monte dalla stazione appaltante; i prodotti intermediati, infatti, sarebbero polizze fideiussorie o cauzionali nel campo degli appalti pubblici che non costituirebbero contratti di assicurazione e non avrebbero natura assicurativa.
Nella fattispecie in esame, non può essere posto in dubbio, sulla base della documentazione in atti, che la Alfa Company abbia percepito un compenso per l’attività di intermediazione svolta.
Inoltre, il Collegio ritiene che la polizza fideiussoria stipulata a garanzia delle obbligazioni assunte da un appaltatore abbia natura assicurativa.
L’assicurazione si concreta nel trasferimento di un rischio da un soggetto ad un altro, per cui il relativo contratto ha per oggetto il pagamento di una somma di danaro, a titolo di premio, verso la garanzia per l’assicurato di essere tenuto indenne, totalmente o parzialmente, del nocumento che potrebbe derivare al suo patrimonio da un evento futuro e incerto.
Il soggetto che si assicura, in sostanza, paga un premio per essere tenuto indenne da un’alea, vale a dire per non assumersi un rischio.
La polizza fideiussoria a garanzia delle obbligazioni assunte dall’appaltatore partecipa della stessa natura assicurativa in quanto costituisce una garanzia.
In particolare, è una garanzia atipica a cagione della insostituibilità della obbligazione principale, per cui il creditore può pretendere dal garante solo un risarcimento, prestazione diversa da quella a cui aveva diritto (cfr. Cass. Civ., SS.UU., 18 febbraio 2010, n. 3947).
D’altra parte, la stessa giurisprudenza qualifica tali polizze come polizze “assicurative” fideiussorie, così come l’art. 13 del regolamento Isvap n. 29 del 2009 classifica in una delle categorie di rischio all’interno dei rami di assicurazione le garanzie fideiussore che prevedono il pagamento “a prima richiesta”.
4. All’infondatezza delle censure dedotte segue l’infondatezza del ricorso che va di conseguenza respinto.
5. Le spese del giudizio seguono la soccombenza e, liquidate complessivamente in € 2.000,00 (duemila/00), sono poste a carico del ricorrente ed a favore dell’Ivass.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Seconda Ter, respinge il ricorso in epigrafe.
Condanna il ricorrente al pagamento delle spese del giudizio, liquidate complessivamente in € 2.000,00 (duemila/00), in favore dell’Ivass.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 gennaio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Roberto Politi, Presidente FF
Roberto Caponigro, Consigliere, Estensore
Giuseppe Rotondo, Consigliere
| L’ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 10/04/2014
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
BY AZOTOLAB