Nelle procedure ad evidenza pubblica per la scelta del contraente, la cauzione provvisoria assolve alla funzione di garantire l’affidabilità dell’offerta, il cui primo indice è rappresentato proprio dalla correttezza e serietà del comportamento del concorrente in relazione agli obblighi derivanti dalla disciplina della gara; essa rappresenta, salvo prova di maggior danno, una liquidazione anticipata dei danni derivanti all’amministrazione dall’inadempimento di tale obbligo di serietà da parte del concorrente; pertanto, l’escussione della cauzione è conseguenza diretta ed automatica del verificarsi del presupposto correlato alla descritta funzione della cauzione, vale a dire dell’inadempimento del partecipante

In tema di funzione della cauzione provvisoria, merita di essere segnalata la sentenza numero del Tar Lombardia, Milano con la sentenza numero 239 del 9 febbraio 2007:

In particolare è opportuno sapere lo scopo della provvisoria è quello di :

<garantire la serietà dell’ offerta fino al momento della stipula del contratto e della prestazione della cauzione definitiva per cui l’incameramento della cauzione è, normalmente, legato al rifiuto di stipulare>

sulla base di queste considerazioni, l’adito giudice amministrativo ritiene che la cauzione provvisoria debba essere presentata assieme all’offerta e non nella fase precedente di prequalificazione, in quanto:

< nelle procedure negoziate, nelle quali la fase di prequalificazione costituisce un’autonoma fase subprocedimentale che assolve all’esclusiva funzione di distinguere in due distinti segmenti procedimentali l’accertamento del possesso dei requisiti di partecipazione dalla gara vera e propria, al fine di circoscrivere il numero dei concorrenti alle sole imprese idonee; di conseguenza, le finalità di tale fase subprocedimentale sono incompatibili con l’onere di prestazione della cauzione provvisoria, volta, invece, a garantire l’amministrazione da offerte non serie e l’adempimento di ogni altro obbligo derivante dalla partecipazione alla gara.

Sul piano razionale e sistematico risulta evidente che un impegno fideiussorio anticipato ad un’epoca in cui l’offerta è formulata, ma non può essere ancora conosciuta dall’amministrazione, non svolgerebbe alcuna utile funzione, aggravando, semmai, i costi economici sopportati dall’impresa, essendo la ratio dell’istituto della cauzione provvisoria intesa ad assicurare l’adempimento dell’obbligo di sottoscrivere il contratto (Cons. di Stato, sez. VI, 11.12.2001, n. 6211). In assenza dell’offerta mancherebbe, infatti, l’oggetto stesso della garanzia.

Inoltre, la connessione tra cauzione provvisoria e la fase di prequalificazione risulta incompatibile con la facoltà per le stazioni appaltanti – affermata dal Consiglio di Stato nella decisione della sezione V del 28.6.2004, n. 4751 – di interpellare nelle procedure ristrette anche altre imprese oltre a quelle che hanno formulato istanza di invito>

A cura di Sonia LAzzini

Riportiamo qui di seguito il testo della sentenza del T.a.r. Lombardia – sent. N. 239/2007 del 09/02/2007

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia – prima sezione – ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1463/2006 proposto da

IMPRESA DITTA BETA & C. S.R.L.,

rappresentata e difesa dall’avv. Maurizio Boifava e domiciliata ex lege presso il Tribunale in Milano, via Conservatorio n. 13;

contro

COMUNE DI COLOGNO MONZESE,

costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dagli avv.ti Guido Greco, Manuela Muscardini e Luca Griselli ed elettivamente domiciliato presso il loro studio in Milano, p.le Lavater n. 5;

e nei confronti di

DITTA ALFA S.R.L.,

costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dagli avv.ti Arturo Cancrini, Francesco Vagnucci e Stefania Antonini ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultima in Milano, corso Vercelli n. 52;

DITTA GAMMA S.P.A., in proprio e nella sua qualità di capogruppo della costituenda A.T.I. con DITTA DELTA SERVIZI AMBIENTALI S.P.A.,

costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dall’avv. Ercole Romano ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Milano, viale Bianca Maria n. 23;

per l’annullamento dei seguenti atti:

1) il combinato disposto delle previsioni del bando e del disciplinare di gara della procedura ristretta (appalto concorso) indetta per il servizio di raccolta, trasporto, smaltimento rifiuti e spazzatura strade nel territorio di Cologno Monzese, laddove:

include tra gli elementi di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa quelli di matrice tecnica denominati “2 punti – certificazioni di qualità – possesso qualità ambientale UNI EN ISO 14001” e “3 punti – organizzazione delle attività di controllo e coordinamento da parte della figura responsabile, nonché elementi individuati per mantenere elevato il grado di professionalità degli operatori ecologici”;

stabilisce che per il progetto tecnico e l’offerta economica possano essere attribuiti rispettivamente punti 65 e 35, con ciò apertamente violando il principio di equa ripartizione e proporzione tra i diversi fattori ponderali;

prevede per l’offerta economica una formula di graduazione dei punteggi manifestamente illogica, ingiusta e penalizzante;

2) i verbali delle operazioni di gara nn. 1 – 13, per mezzo dei quali i commissari hanno dapprima sottoposto i candidati alla verifica del possesso dei requisiti di prequalificazione e, successivamente, previo invito di quelli ritenuti idonei allo scopo, valutato le offerte dei concorrenti (ancorché quelle delle controinteressate, portanti un importo, rispetto alla base d’asta di euro 3.600.000,00 rispettivamente di euro 3.555.000,00 e di euro 3.595.000,00, che avrebbero dovuto essere escluse) e, per l’effetto, aggiudicato provvisoriamente l’opus concorsuale alla ditta DITTA ALFA S.r.l.;

3) la determinazione dirigenziale n. 27 del 24.10.2005, per mezzo della quale il Direttore d’Area del Comune di Cologno Monzese (nonché presidente della commissione di gara) “determina di riammettere la Soc. DITTA ALFA S.r.l.” alla procedura ristretta in disamina, già esclusa con precedente determinazione n. 25 in data 29.9.2005;

4) ogni altro provvedimento o atto amministrativo, comunque risalente all’amministrazione de qua, connesso od attuativo, ivi compresa la determinazione dirigenziale di aggiudicazione (n. 3 del 29.3.2006), comunicata con missiva del 6.4.2006 e l’eventuale contratto medio tempore stipulato

e per la conseguente condanna

della stazione appaltante, ai sensi e per gli effetti degli artt. 23 bis della legge n. 1034/1971, 33, lett. d) e 35 del d.lgs. n. 80/1998, in principalità alla riedizione della procedura de qua;

in via subordinata ad aggiudicare l’appalto per l’intero periodo (mesi 72) alla ricorrente, previa l’eventuale verifica dell’anomalia dell’offerta, attività positivamente vincolata e da valere quale reintegrazione in forma specifica del danno subito;

in via ulteriormente subordinata, stante l’impossibilità di reintegrazione ex art. 2058, comma 1, c.c., per la condanna dell’amministrazione aggiudicatrice al risarcimento del danno ingiusto derivante dalla mancata aggiudicazione e, conseguentemente, per la declaratoria dei criteri in base ai quali il Comune di Cologno Monzese dovrà formulare una proposta di pagamento che dovrà comunque comprendere:

i costi sostenuti per la partecipazione alla gara;

il lucro cessante che la deducente avrebbe conseguito con l’assegnazione dell’appalto, oltre interessi legali e rivalutazione monetaria (stante la natura di responsabilità extracontrattuale e, per l’effetto, di debito di valore), dalla data d’inizio del servizio della controinteressata fino all’effettivo pagamento, da liquidarsi equitativamente, ai sensi del combinato disposto degli artt. 1226 e 2056 c.c., nella misura pari al 10 % dell’offerta economica formulata (pari ad euro 19.962.000,00 ovvero euro 3.327.000,00 per anni sei), giusta l’applicazione analogica degli artt. 345 della legge n. 2248/1865 e 122 del d.p.r. n. 554/1999;

il danno professionale conseguente all’impossibilità di indicare nel prosieguo dell’attività, fra i requisiti di prequalificazione per la partecipazione a procedure ad evidenza pubblica identiche e/o analoghe quanto ad oggetto, quella di cui è gravame, danno da liquidarsi equitativamente, ai sensi e per gli effetti del combinato disposto degli artt. 1226 e 2056 c.c., nella misura pari al 4 % dell’offerta formulata.

Con salvezza, in ogni caso, rispetto alle somme ut supra liquidate, della rivalutazione monetaria e degli interessi legali dal dovuto al saldo.

Con ricorso per motivi aggiunti,

per l’annullamento

dei verbali di gara nn. 5, 8 e 11 per il tramite dei quali la commissione giudicatrice procede all’esame e conseguente valutazione dei progetti tecnici elaborati dalle concorrenti alla procedura ad evidenza pubblica esperita; del verbale di gara n. 12 per mezzo del quale la medesima commissione, sulla base delle schede di valutazione di ogni ditta, procede all’attribuzione dei punteggi così come previsto al punto 6.3 del capitolato speciale d’appalto.

Sul ricorso n. 1534/2006 proposto da

DITTA GAMMA S.P.A., in proprio e nella sua qualità di capogruppo della costituenda A.T.I. con DITTA DELTA SERVIZI AMBIENTALI S.P.A.,

rappresentata e difesa dall’avv. Ercole Romano ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Milano, viale Bianca Maria n. 23;

contro

COMUNE DI COLOGNO MONZESE,

costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dagli avv.ti Guido Greco, Manuela Muscardini e Luca Griselli ed elettivamente domiciliato presso il loro studio in Milano, p.le Lavater n. 5;

e nei confronti di

DITTA ALFA S.R.L.,

costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dagli avv.ti Arturo Cancrini, Francesco Vagnucci e Stefania Antonini ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultima in Milano, corso Vercelli n. 52;

per l’annullamento

della determinazione comunale n. 3 del 29.3.2006 recante l’approvazione dei verbali di gara e la conseguente aggiudicazione definitiva dei servizi di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani, spazzamento strade e servizi connessi alla società DITTA ALFA s.r.l.; dei verbali di gara da n. 1 a n. 13; della determinazione n. 27 del 24.10.2005 recante l’approvazione del verbale di gara n. 2 e la riammissione alla gara delle ditte DITTA ALFA srl e Colombo di Colombo Biagio; della deliberazione di G.C. n. 227 del 14.10.2005; della nota comunale prot. 49966 inviata il 20.12.2005; di ogni atto preordinato, consequenziale e connesso

e per la declaratoria

di nullità ovvero di inefficacia del contratto eventualmente medio tempore concluso tra l’amministrazione resistente e la controinteressata.

Con ricorso per motivi aggiunti,

per l’annullamento

della deliberazione di G.C. n. 227 del 14.10.2005 e del verbale di gara n. 2 del 24.10.2005.

Visti i ricorsi con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’amministrazione intimata, della DITTA ALFA S.r.l., della DITTA GAMMA S.p.a., in proprio e nella sua qualità di capogruppo della costituenda A.T.I. con DITTA DELTA servizi ambientali S.p.a.;

Visti i ricorsi per motivi aggiunti;

Visto il ricorso incidentale proposto da DITTA ALFA S.r.l. nel primo giudizio avverso la disciplina di gara, nella parte in cui richiedeva che alla domanda di partecipazione, insieme ad altri documenti e certificati, fosse altresì allegata cauzione provvisoria dell’importo, da costituirsi con le modalità disciplinate dal bando di gara;

Visto il ricorso incidentale proposto da DITTA ALFA S.r.l. nel secondo giudizio avverso l’ammissione al prosieguo di gara dell’A.T.I. DITTA GAMMA-DITTA DELTA in violazione del principio di immodificabilità soggettiva dei concorrenti nelle procedure ristrette e del principio di concorrenza nelle procedure di evidenza pubblica, oltre che avverso la disciplina di gara, per gli stessi motivi del primo ricorso incidentale proposto;

Visto il ricorso incidentale proposto nel primo giudizio da DITTA GAMMA S.p.a., in proprio e nella sua qualità di capogruppo della costituenda A.T.I. con DITTA DELTA servizi ambientali S.p.a., avverso l’assunta erronea assegnazione del punteggio al progetto tecnico della ricorrente principale;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti delle cause;

Udito il primo ref. Elena Quadri, designato relatore per l’udienza dell’8.11.2006;

Uditi i difensori delle parti;

Ritenuto in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

Con il primo gravame (ric. n. 1463/06) la società DITTA BETA S.r.l., terza classificata, impugna i provvedimenti indicati in epigrafe, con i quali il comune di Cologno Monzese, a seguito di esperimento di appalto concorso, ha aggiudicato alla controinteressata DITTA ALFA S.r.l. il servizio di raccolta, trasporto, smaltimento rifiuti e spazzatura strade nel territorio comunale, società che, in un primo momento, era stata esclusa dalla gara e successivamente è stata riammessa alla procedura.

A sostegno del proprio gravame la ricorrente deduce i seguenti motivi di diritto:

Violazione e falsa applicazione degli artt. 13, 14 e 23, comma 1, lett. b), del d.lgs. n. 157/1995; violazione e falsa applicazione dei principi informanti il necessario e paritario confronto concorrenziale nelle procedure ad evidenza pubblica, anche e soprattutto di derivazione comunitaria; violazione e falsa applicazione dell’art. 97 della Costituzione unitamente al principio di proporzionalità dell’azione amministrativa. L’amministrazione avrebbe, infatti, operato un’illegittima commistione tra requisiti soggettivi necessari per partecipare alla procedura e criteri oggettivi di aggiudicazione con riferimento ai fattori della “certificazione di qualità-possesso qualità aziendale UNI EN ISO 14001” e della “organizzazione delle attività di controllo e coordinamento da parte della figura responsabile, nonché elementi individuati per mantenere elevato il grado di professionalità degli operatori ecologici”.

Violazione e falsa applicazione dell’art. 23, comma 1, lett. b), del d.lgs. n. 157/1995 in punto di equa ripartizione del punteggio tra i distinti elementi quotabili tecnico ed economico; violazione e falsa applicazione dei principi informanti il necessario e paritario confronto concorrenziale nelle procedure ad evidenza pubblica, anche e soprattutto di derivazione comunitaria; violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990; violazione e falsa applicazione dell’art. 97 della Costituzione unitamente ai principi di proporzionalità dell’azione amministrativa, parità di trattamento e non discriminazione; eccesso di potere per sviamento dalla causa tipica, illogicità, irragionevolezza e difetto assoluto di motivazione, atteso che la commissione avrebbe attribuito eccessivo rilievo al parametro tecnico rispetto al parametro prezzo (rispettivamente fino a punti 65 e 35).

Violazione e falsa applicazione dell’art. 23, comma 1, lett. b), del d.lgs. n. 157/1995 sub specie illogicità, incongruità ed ingiustizia della formula matematica ad hoc inventata dalla stazione appaltante per l’attribuzione dei 35 punti dell’offerta economica; violazione e falsa applicazione dei principi di libera concorrenza, parità di trattamento e non discriminazione; eccesso di potere per sviamento dalla causa tipica, illogicità, irragionevolezza ed ingiustizia manifesta.

Violazione e falsa applicazione dei principi di ragionevolezza, logicità e proporzionalità informanti le procedure concorsuali ad evidenza pubblica in punto di ammissibilità/validità di un’offerta economica priva di serio ribasso percentuale e conseguente illegittima attribuzione del relativo punteggio; eccesso di potere per sviamento, travisamento dei presupposti di fatto, illogicità ed ingiustizia manifesta.

Violazione e falsa applicazione della lex specialis della procedura ad evidenza pubblica; violazione e falsa applicazione del principio dell’autovincolo e della par condicio dei concorrenti, atteso che l’amministrazione avrebbe dovuto escludere la controinteressata dalla procedura, come aveva fatto in un primo momento, in considerazione delle previsioni della lex specialis di gara che disponevano inequivocabilmente che la cauzione provvisoria dovesse essere prestata, a pena di esclusione, unitamente alla domanda di partecipazione alla procedura, quindi nella fase di prequalificazione.

Violazione e falsa applicazione degli artt. 6, 10 e 11 del d.lgs. n. 157/1995; violazione e falsa applicazione dei principi informanti il necessario e paritario confronto concorrenziale nelle procedure ad evidenza pubblica, anche e soprattutto di derivazione comunitaria; violazione e falsa applicazione del principio di immodificabilità soggettiva dei concorrenti, atteso che l’DITTA GAMMA e la DITTA DELTA, pur essendosi prequalificate autonomamente, avrebbero illegittimamente presentato offerta in A.T.I.

La ricorrente formula, altresì, in via principale istanza di condanna dell’amministrazione intimata alla riedizione della procedura de qua, in via subordinata istanza di reintegrazione in forma specifica mediante l’aggiudicazione della procedura concorsuale ed in via ulteriormente subordinata istanza di risarcimento del danno per equivalente, con rivalutazione monetaria ed interessi legali dal dovuto al saldo.

Si è costituita l’amministrazione intimata, che ha preliminarmente eccepito:

a) l’irricevibilità per tardività dei primi tre motivi di gravame, concernenti clausole del bando di gara che dovevano essere impugnate immediatamente dalla ricorrente perché immediatamente lesive; b) l’inammissibilità in parte qua del primo motivo per carenza di interesse, avendo conseguito il massimo punteggio ottenibile in relazione all’elemento valutativo relativo alla certificazione di qualità-possesso qualità aziendale UNI EN ISO 14001; c) l’inammissibilità del terzo motivo di gravame per carenza di interesse, in quanto la ricorrente, pur applicando la formula matematica dalla stessa proposta, non avrebbe potuto recuperare il divario con le concorrenti che la precedono in graduatoria; d) l’inammissibilità del quinto motivo di gravame per carenza di interesse, atteso che la ricorrente, posizionatasi al terzo posto della graduatoria, non sarebbe legittimata alla prospettazione di doglianze che investono la posizione della prima classificata, oltre che per la mancata impugnazione della determinazione n. 44452 del 16.11.2005, alla stessa notificata mediante raccomandata con ricevuta di ritorno, con la quale il comune avrebbe fornito chiarimenti in merito alla cauzione provvisoria, legittimandone la presentazione anche nella fase di produzione dell’offerta; e) l’inammissibilità del sesto motivo di gravame per carenza di interesse, atteso che la ricorrente, posizionatasi al terzo posto della graduatoria, non trarrebbe alcun giovamento dall’accoglimento di doglianze che investono la posizione della seconda classificata.

Il comune ha, comunque, chiesto che il ricorso sia respinto per infondatezza nel merito.

Si è costituita l’DITTA ALFA S.r.l., che ha preliminarmente eccepito l’irricevibilità per tardività dei primi tre motivi di gravame, concernenti clausole del bando di gara che dovevano essere impugnate immediatamente dalla ricorrente perché immediatamente lesive, oltre che l’inammissibilità del secondo e del terzo motivo, concernenti scelte appartenenti al merito insindacabile dell’azione amministrativa, chiedendo, comunque, che il ricorso sia respinto per infondatezza nel merito.

Si è costituita l’DITTA GAMMA S.p.a., che ha preliminarmente eccepito l’irricevibilità per tardività dei primi tre motivi di gravame, concernenti clausole del bando di gara che dovevano essere impugnate immediatamente dalla ricorrente perché immediatamente lesive, nonché l’inammissibilità del terzo motivo di gravame, diretto a censurare il merito della scelta della formula matematica da parte della commissione per l’assegnazione del punteggio alle offerte economiche, oltre che l’irricevibilità per tardività della sesta censura rispetto alla data della seduta della commissione del 9.3.2006, cui era presente il legale rappresentante della DITTA BETA, venuto a conoscenza in quella data della partecipazione alla gara in A.T.I. di DITTA GAMMA e di DITTA DELTA e l’inammissibilità del motivo per la mancata impugnazione della nota comunale n. 45133 del 18.11.2005, con cui si legittimava la partecipazione alla gara in A.T.I. delle suddette società.

L’DITTA GAMMA S.p.a. ha, comunque, chiesto che il ricorso sia respinto per infondatezza nel merito tranne che per il quinto motivo, relativo alla assunta illegittimità della mancata esclusione della controinteressata dalla procedura di gara, ritenuto fondato.

La società DITTA ALFA S.r.l. ha, altresì, proposto ricorso incidentale avverso la disciplina di gara, nella parte in cui richiedeva che alla domanda di partecipazione, insieme ad altri documenti e certificati, fosse altresì allegata cauzione provvisoria dell’importo, da costituirsi con le modalità disciplinate dal bando di gara, deducendo:

Illegittimità (condizionata) della lex specialis di gara per eccesso di potere sotto i concorrenti profili dell’irragionevolezza, illogicità e contraddittorietà; illegittimità del punto 1.3) del disciplinare di gara; violazione dei principi e delle norme in materia di prestazione della cauzione provvisoria; violazione dei principi e delle norme in materia di qualificazione, eccesso di potere per illogicità, ingiustificata disparità di trattamento, difetto di motivazione, sviamento; violazione del principio dell’affidamento; violazione del principio della massima partecipazione alle gare pubbliche; violazione del principio di imparzialità e buon andamento dell’agire amministrativo (art. 97 Cost.).

La ricorrente ha poi proposto ricorso per motivi aggiunti avverso i verbali di gara nn. 5, 8 e 11 per il tramite dei quali la commissione giudicatrice ha proceduto all’esame e conseguente valutazione dei progetti tecnici elaborati dalle concorrenti alla procedura ad evidenza pubblica esperita; del verbale di gara n. 12 per mezzo del quale la medesima commissione, sulla base delle schede di valutazione di ogni ditta, ha proceduto all’attribuzione dei punteggi così come previsto al punto 6.3 del capitolato speciale d’appalto, deducendo i seguenti motivi di diritto:

Violazione e falsa applicazione della lex specialis della procedura quanto ad introduzione da parte dei commissari di elementi valutativi in toto avulsi e diversi da quelli preventivamente e tassativamente stabiliti dal disciplinare di gara; violazione e falsa applicazione delle regole di giudizio informanti la valutazione degli elementi quotabili denominati servizi di pulizia del suolo pubblico, gestione della piattaforma ecologica, servizi di raccolta e smaltimento, certificazioni di qualità, organizzazione delle attività di controllo e coordinamento da parte della figura del responsabile, nonché elementi individuati per mantenere elevato il grado di professionalità degli operatori ecologici, prestazioni migliorative e/o integrative rispetto ai requisiti minimi e ai servizi previsti dal capitolato speciale d’appalto, sub specie motivazione in toto avulsa, illogicità, travisamento dei fatti, disparità di trattamento ed ingiustizia manifesta; violazione e falsa applicazione dei principi informanti il necessario confronto concorrenziale nelle procedure ad evidenza pubblica, anche e soprattutto di derivazione comunitaria.

La società DITTA GAMMA S.p.a. ha successivamente proposto ricorso incidentale avverso l’assunta erronea assegnazione del punteggio al progetto tecnico della ricorrente principale, deducendo la violazione della lex specialis di gara, dei principi di imparzialità e di buona amministrazione, oltre che l’eccesso di potere per sviamento, carente e/o insufficiente motivazione, illogicità manifesta e disparità di trattamento.

Successivamente le parti hanno prodotto memorie a conferma delle rispettive conclusioni; il comune ha, inoltre, eccepito l’irricevibilità del ricorso per motivi aggiunti per notifica oltre il termine dimidiato di 30 giorni, oltre che l’inammissibilità dello stesso e del ricorso incidentale proposto dalla DITTA GAMMA perché concernenti scelte appartenenti al merito dell’azione amministrativa che risulterebbero adeguatamente motivate, eccezione condivisa anche dalla DITTA ALFA e dalla DITTA GAMMA con riferimento al ricorso per motivi aggiunti della DITTA BETA.

Con il secondo ricorso (ric. n. 1534/06) la società DITTA GAMMA S.p.a. ha impugnato, sostanzialmente, gli stessi atti impugnati dalla DITTA BETA con il primo ricorso, deducendo i seguenti motivi di diritto:

Violazione della lex specialis di gara; violazione dei principi di imparzialità e di buona amministrazione; eccesso di potere per sviamento, atteso che la commissione di gara avrebbe dovuto escludere la controinteressata dalla procedura per non aver presentato la cauzione provvisoria in sede di prequalificazione, come invece prescritto dalla disciplina di gara a pena di esclusione.

Violazione della lex specialis di gara sotto altro profilo; eccesso di potere per sviamento, contraddittorietà, disparità di trattamento, difetto di motivazione, violazione dell’art. 97 della Costituzione, atteso che la commissione avrebbe assegnato un punteggio superiore all’offerta di DITTA ALFA rispetto alla propria senza fornire alcuna motivazione.

La ricorrente ha formulato, altresì, istanza di declaratoria di nullità ovvero di inefficacia del contratto eventualmente medio tempore concluso tra l’amministrazione resistente e la controinteressata.

Si è costituita l’amministrazione intimata, che ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità del primo motivo di gravame per la mancata impugnazione della determinazione n. 44452 del 16.11.2005, alla stessa notificata mediante raccomandata con ricevuta di ritorno, con la quale il comune avrebbe fornito chiarimenti in merito alla cauzione provvisoria, legittimandone la presentazione anche nella fase di produzione dell’offerta, nonché della seconda censura, perché concernente scelte appartenenti al merito dell’azione amministrativa che risulterebbero adeguatamente motivate, chiedendo, comunque, che il ricorso sia respinto per infondatezza nel merito.

Si è costituita l’DITTA ALFA S.r.l., che ha chiesto che il ricorso sia respinto per infondatezza nel merito.

La società DITTA ALFA S.r.l. ha successivamente proposto ricorso incidentale, deducendo l’illegittimità dell’ammissione al prosieguo di gara dell’A.T.I. DITTA GAMMA – DITTA DELTA, che si erano qualificate autonomamente, per la violazione del principio di immodificabilità soggettiva dei concorrenti nelle procedure ristrette e la violazione del principio di concorrenza nelle procedure di evidenza pubblica, ricorso, per il resto, sostanzialmente analogo a quello proposto nel primo gravame.

L’DITTA GAMMA ha eccepito l’irricevibilità del ricorso incidentale di DITTA ALFA per tardività con riferimento al primo motivo, rispetto alla data della seduta della commissione del 9.3.2006, cui era presente il legale rappresentante della DITTA BETA, venuto a conoscenza in quella data della partecipazione alla gara in A.T.I. di DITTA GAMMA e di DITTA DELTA e riguardo al secondo motivo perché le doglianze, essendo dirette a censurare presunte illegittimità della lex specialis di gara concernenti cause di esclusione, dovevano essere dedotte nei termini decadenziali avverso il bando di gara.

La ricorrente ha poi proposto ricorso per motivi aggiunti avverso la deliberazione di G.C. n. 227 del 14.10.2005 e il verbale di gara n. 2 del 24.10.2005, afferenti la riammissione in gara della DITTA ALFA, deducendo la violazione della lex specialis di gara, dei principi di imparzialità e di buona amministrazione, l’eccesso di potere per sviamento, illogicità, incongruità, insufficienza di motivazione.

Successivamente le parti hanno prodotto memorie a conferma delle rispettive conclusioni; il comune ha, inoltre, eccepito l’inammissibilità del ricorso per motivi aggiunti per la mancata impugnazione della determinazione n. 44452 del 16.11.2005, all’DITTA GAMMA notificata mediante raccomandata con ricevuta di ritorno, con la quale il comune avrebbe fornito chiarimenti in merito alla cauzione provvisoria, legittimandone la presentazione anche nella fase di produzione dell’offerta o, comunque, la proroga di validità, chiarimenti, peraltro, dei quali avrebbe beneficiato anche la DITTA DELTA.

Alla pubblica udienza dell’8.11.2006, i gravami sono stati, quindi, trattenuti per la decisione.

DIRITTO

Deve innanzitutto disporsi la riunione dei gravami per evidente connessione soggettiva ed oggettiva, atteso che i due ricorsi all’esame sono stati proposti rispettivamente dalla terza (1463/06) e dalla seconda (1534/06) classificata avverso la stessa procedura concorsuale di appalto concorso indetta dal comune di Cologno Monzese, conclusasi con l’aggiudicazione alla controinteressata DITTA ALFA S.r.l. del servizio di raccolta, trasporto, smaltimento rifiuti e spazzatura strade nel territorio comunale, società che in un primo momento (con determinazione n. 25 in data 29.9.2005) era stata esclusa dalla gara per la mancata prestazione della cauzione provvisoria unitamente alla domanda di partecipazione in fase di prequalifica e successivamente (con determinazione n. 27 del 24.10.2005) è stata riammessa alla procedura.

Con riferimento al ricorso rubricato al n. 1463/2006 di ruolo generale, con il primo motivo di gravame la ricorrente si duole del fatto che l’amministrazione avrebbe operato un’illegittima commistione tra requisiti soggettivi necessari per partecipare alla procedura e criteri oggettivi di aggiudicazione con riferimento ai fattori della “certificazione di qualità-possesso qualità aziendale UNI EN ISO 14001” e della “organizzazione delle attività di controllo e coordinamento da parte della figura responsabile, nonché elementi individuati per mantenere elevato il grado di professionalità degli operatori ecologici”.

Il collegio ritiene, in via preliminare, di assorbire le eccezioni di irricevibilità e di inammissibilità sollevate dalle parti avverse in considerazione dell’infondatezza della censura dedotta.

Deve, in proposito, osservarsi che il possesso della certificazione di qualità ed il fattore organizzativo possono costituire entrambi elementi aggiuntivi attestanti una migliore offerta, perché assicurano in concreto una maggiore efficacia nell’esecuzione della prestazione, essendo connessi non al servizio astrattamente considerato, bensì all’offerta tecnica concretamente prodotta.

In tema di valutazione della capacità tecnica di un’impresa partecipante ad una selezione ad evidenza pubblica per l’affidamento di un appalto di servizi, conformemente alla disciplina comunitaria, la certificazione di qualità non può sempre considerarsi quale elemento qualificante la stessa, potendosi, ove detta certificazione non sia indicata quale presupposto di partecipazione, ritenersi elemento qualitativo dell’offerta. In tal caso la certificazione di qualità può essere autonomamente valutata in sede di gara e può costituire il presupposto per l’attribuzione di un punteggio aggiuntivo (T.A.R. Sicilia Catania, sez. II, 22 giugno 2004 , n. 982).

Inoltre, dalla disciplina introdotta dal d.lg. 17 marzo 1995 n. 157 in tema di appalti di servizi non emerge una preclusione per la stazione appaltante di valutare gli elementi relativi all’affidabilità dell’offerente oltre che in sede di fissazione dei requisiti minimi per l’ammissione alla gara, anche in sede di valutazione dell’offerta, allorché gli stessi incidano sulla qualità del servizio; in particolare, l’art. 23 d.lg. n. 157 del 1995, nella determinazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ha rimesso alla discrezionalità della p.a. un ampio potere sia in ordine ai criteri di aggiudicazione, sia in relazione all’incidenza che tali criteri devono avere in relazione alla specificità del servizio (T.A.R. Abruzzo, L’Aquila, 14.6.2005, n. 454).

Il collegio ritiene pure di assorbire le eccezioni di irricevibilità e di inammissibilità sollevate dalle parti avverse con riferimento alla seconda e alla terza censura dedotte, in considerazione dell’infondatezza delle doglianze medesime, con le quali la società ricorrente si duole, sostanzialmente, del fatto che la commissione avrebbe attribuito eccessivo rilievo al parametro tecnico rispetto al parametro prezzo (rispettivamente fino a punti 65 e 35), contestando, altresì, la formula matematica utilizzata per l’attribuzione dei punteggi alle offerte economiche delle concorrenti.

Sul punto, il collegio si richiama all’opinione espressa dalla giurisprudenza amministrativa in base alla quale, nelle procedure ristrette da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, nella valutazione complessiva dell’offerta ha rilevanza sia il prezzo che le caratteristiche qualitative del servizio, quindi è consueto e del tutto legittimo che, nel punteggio finale, possa prevalere l’offerta più costosa per l’amministrazione se qualitativamente superiore (T.A.R. Sardegna, sez. I, 4.5.2004, n. 567), mentre non potrebbe prevalere l’elemento economico su quello qualitativo, come affermato dalle sentenze citate da parte ricorrente.

Inoltre, nella procedura ad evidenza pubblica di appalto concorso all’amministrazione è riconosciuta un’ampia facoltà discrezionale, anche nella graduazione dei criteri predeterminati al fine di individuare l’offerta globalmente più vantaggiosa; pertanto, una diversa incidenza rispetto ai criteri di valutazione indicati in ordine decrescente di importanza dall’art. 23 comma 1 lett. b), d.lg. n. 157 del 1995 dell’aspetto tecnico rapportato a quello economico nella valutazione dell’offerta non è sindacabile in sede di giudizio di legittimità, se non per manifesta irragionevolezza (T.A.R. Piemonte, sez. II, 25.1.2003, n. 119), irragionevolezza in alcun modo posta in evidenza dalla società ricorrente.

Parimenti infondata si ritiene la quarta doglianza, concernente l’assunta inammissibilità delle offerte economiche prodotte dalla DITTA ALFA e dall’A.T.I. DITTA GAMMA-DITTA DELTA perchè prive di serio ribasso percentuale rispetto alla base d’asta e la conseguente illegittima attribuzione del relativo punteggio.

Sul punto è sufficiente richiamare le tassative previsioni della lex specialis, che prevedevano l’esclusione solo per le offerte superiori o uguali all’importo previsto a base d’asta, cui l’amministrazione si è attenuta scrupolosamente.

Come è stato affermato dal Supremo consesso amministrativo, infatti, la prescrizione di indicare un ribasso o aumento in percentuale rende invalida l’offerta che indichi il ribasso in misura pari allo zero per cento, senza che possa desumersene, invece, in modo automatico l’invalidità di quelle offerte che indicano una percentuale anche minima, in quanto tale comparabile con le altre (Cons. di Stato, sez. VI, n. 4779/2002).

Ragioni di ordine logico impongono, a questo punto, di esaminare con priorità il sesto motivo di gravame, con cui la ricorrente deduce violazione e falsa applicazione del principio di immodificabilità soggettiva dei concorrenti, atteso che l’DITTA GAMMA e la DITTA DELTA, pur essendosi prequalificate autonomamente, avrebbero illegittimamente presentato offerta in A.T.I.

Si ritiene, in via preliminare, di assorbire le eccezioni di irricevibilità e di inammissibilità sollevate dalle parti avverse in considerazione dell’infondatezza della censura dedotta.

In proposito il Collegio, pur nella consapevolezza dell’esistenza di un recente orientamento in senso contrario (Cons. di Stato, sez. VI, 8.3.2006, n. 1267), è dell’avviso di sposare il tradizionale pensiero espresso più volte dalla giurisprudenza amministrativa, sfociato nella pregevole decisione del Consiglio di Stato, sez. V, 18.9.2003, n. 5309, della quale si richiama la parte essenziale della motivazione:

Già dall’esame della disciplina positiva di riferimento possono trarsi risolutive indicazioni per la definizione della questione.

L’art.11 del decreto legislativo 17 marzo 1995, n.157 (sicuramente applicabile alla fattispecie controversa) ammette, infatti, espressamente le imprese temporaneamente raggruppate “a presentare offerte”, con ciò individuando esplicitamente in quest’ultima fase procedimentale il momento ultimo che unicamente rileva ai fini della legittima costituzione dell’a.t.i.

Dalla predetta, univoca disposizione, logicamente coerente con l’esigenza di sancire e definire la possibilità del raggruppamento di imprese con riferimento alla sola fase immediatamente antecedente lo svolgimento della competizione vera e propria (e cioè la presentazione delle offerte), può, quindi, trarsi la conclusione che la validità della costituzione dell’a.t.i. va giudicata, per quanto qui interessa, con esclusivo riguardo al momento della formulazione dell’offerta; nel senso che vanno ritenute legittime le offerte congiuntamente presentate da imprese appositamente e tempestivamente raggruppate e che resta del tutto irrilevante, ai fini che qui rilevano, la circostanza che, nelle procedure indette con il metodo della licitazione privata, la costituzione dell’a.t.i. sia intervenuta dopo la fase di prequalificazione (e tra imprese singolarmente invitate).

In ossequio al segnalato dato positivo deve, in sintesi, ritenersi impedito all’interprete introdurre, per via ermeneutica, la limitazione, voluta dalla ricorrente, alla partecipazione alla gara di imprese raggruppate, in assenza di un’espressa (e, in ipotesi, necessaria) previsione normativa in tal senso ed, anzi, in presenza di una disposizione che ammette la costituzione dell’a.t.i. con esclusivo riferimento al momento della presentazione dell’offerta.

Né la prospettata esegesi della norma che estende la fase procedimentale di riferimento (ai fini della verifica dell’ammissibilità della partecipazione di a.t.i.) a quella di prequalificazione (ove prevista dal metodo prescelto dall’amministrazione) può reputarsi giustificata dalle peculiarità della licitazione privata, chè anzi l’analisi della struttura di quest’ultima conduce alle medesime conclusioni sopra raggiunte.

A ben vedere, infatti, la fase di prequalificazione nella licitazione privata assolve all’esclusiva funzione di distinguere, in due distinti segmenti procedimentali, l’accertamento del possesso dei requisiti di partecipazione (con la conseguente selezione delle imprese da invitare) dalla gara vera e propria (con le conseguenti valutazione delle offerte presentate e scelta della migliore), al fine di circoscrivere il numero dei concorrenti alle sole imprese idonee, sicchè la segnalata diversità delle finalità perseguite dalle due fasi impone di escludere la necessità che i soggetti che hanno partecipato alla prima concorrano alla seconda nella medesima veste soggettiva e, tuttavia, la necessaria coerenza tra i due momenti dell’unica procedura selettiva impedisce la partecipazione alla gara di un soggetto che non ha superato la fase di prequalificazione.

Tale ricostruzione dell’articolazione e della funzione della licitazione privata conferma, in definitiva, la necessità che alla presentazione dell’offerta siano ammesse imprese già selezionate nella fase di prequalificazione ma non impedisce a queste ultime di associarsi temporaneamente in vista della gara, posto che l’a.t.i. non estingue la soggettività delle imprese già qualificate, che, quindi, il raggruppamento non può definirsi quale soggetto ontologicamente nuovo e diverso da quelli invitati, che, di conseguenza, non pare configurabile la denunciata violazione del principio di immodificabilità soggettiva delle imprese concorrenti e che, nel caso di specie, non risulta dubbio il possesso in capo a ciascuna società dei requisiti di partecipazione in relazione ai lotti alle stesse aggiudicati.

Tale conclusione risulta, peraltro, avvalorata e corroborata dal disposto di cui all’art.93 comma 2 d.P.R.21 dicembre 1999, n.554 (prima art.22 comma 2 decreto legislativo 19 dicembre 1991, n.406) che, laddove ammette espressamente l’impresa invitata individualmente a presentare l’offerta quale capogruppo di imprese riunite (peraltro non chiarendo se queste ultime debbano o meno essere state, a loro volta, invitate), sancisce positivamente il principio dell’ammissibilità che alla gara vera e propria partecipi un’a.t.i. costituita dopo la fase di prequalificazione.

E non vale, di contro, rilevare che tale previsione, in quanto riferita ai soli appalti di lavori pubblici, costituisce ipotesi eccezionale ed asseritamente di applicazione analogica, posto che, al contrario, la stessa risulta espressiva di un principio generale in materia di procedure ad evidenza pubblica e, come tale, in difetto di esigenze specifiche che ne precludano l’attuazione in materia di appalti di servizi, vincolante in un procedimento selettivo finalizzato all’affidamento di questi ultimi (che resterebbe, diversamente opinando, regolato da un regime differente, senza alcuna ragione che giustifichi tale disparità di trattamento e la conseguente limitazione delle facoltà delle imprese concorrenti).

Né, infine, l’ammissibilità dell’offerta in questione può essere esclusa sulla base della presunta violazione, peraltro genericamente denunciata, del principio della par condicio dei concorrenti.

E’ sufficiente, al riguardo, rilevare che, in mancanza di elementi concreti che indichino l’alterazione della concorrenza nella procedura controversa, la mera presentazione dell’offerta, peraltro consentita dall’ordinamento, da parte di un’a.t.i. costituita da imprese già qualificate impedisce di presumere un’alterazione della regolarità della competizione quale effetto sicuro ed immediato del raggruppamento di società singolarmente invitate alla gara ed impone, anzi, di presumere il contrario: e cioè che tale opzione di sinergia strategica tra soggetti capaci di concorrere singolarmente, siccome coerente con la ratio dell’istituto dell’a.t.i. e prevedibile da parte delle altre partecipanti, si rivela priva della paventata potenzialità asseritane.

Tale opinione risulta, inoltre, confermata dall’art. 37, comma 12, del d.lgs. 12.4.2006, n. 163, che, estendendo anche agli appalti di servizi e forniture la previgente disposizione sugli appalti di lavori pubblici citata nella suddetta decisione – proprio in applicazione di quel principio generale menzionato dalla sentenza -, così recita: “In caso di procedure ristrette o negoziate, l’operatore economico invitato individualmente ha la facoltà di presentare offerta o di trattare per sé o quale mandatario di operatori riuniti”.

L’ammissione dell’offerta presentata dall’a.t.i. DITTA GAMMA-DITTA DELTA risulta, dunque, pienamente legittima.

Il collegio ritiene, invece, il quinto motivo di gravame non privo di fondamento, laddove è volto a lamentare l’illegittimo operato dell’amministrazione, che avrebbe dovuto escludere la controinteressata dalla procedura, come aveva fatto in un primo momento, in considerazione delle previsioni della lex specialis di gara che disponevano inequivocabilmente che la cauzione provvisoria dovesse essere prestata, a pena di esclusione, unitamente alla domanda di partecipazione alla procedura, quindi nella fase di prequalificazione, adempimento non rispettato dalla DITTA ALFA.

In relazione alle eccezioni di inammissibilità di tale motivo di gravame sollevate dall’amministrazione comunale sia per carenza di interesse – atteso che la ricorrente, posizionatasi al terzo posto della graduatoria, non sarebbe legittimata alla prospettazione di doglianze che investono la posizione della prima classificata – che per la mancata impugnazione della determinazione n. 44452 del 16.11.2005, alla stessa notificata mediante raccomandata con ricevuta di ritorno, con la quale il comune avrebbe fornito chiarimenti in merito alla cauzione provvisoria, legittimandone la presentazione anche nella fase di produzione dell’offerta, il collegio ritiene che entrambe siano da disattendere.

Con riferimento al primo punto, infatti, la ricorrente, terza classificata nella procedura in questione, ha certamente interesse alla proposizione di una censura il cui accoglimento determinerebbe l’esclusione dalla gara dell’attuale aggiudicataria e l’assunzione della seconda posizione nella graduatoria, potendo divenire, dunque, aggiudicataria del servizio nel caso di annullamento per qualsiasi motivo dell’assegnazione del servizio nei confronti della attuale seconda classificata.

Riguardo, invece, alla mancata impugnazione della determinazione comunale n. 44452 del 16.11.2005, ci si richiama al costante orientamento della giurisprudenza amministrativa per il quale le regole di gara non possono in alcun modo ricevere portata innovativa da provvedimenti emessi dall’amministrazione in data successiva a quella della scadenza dei termini per la presentazione delle domande di partecipazione alla procedura.

Il bando di concorso, costituendo la “lex specialis” della procedura selettiva, non può invero essere modificato ( come invece nella fattispecie è stato fatto con una operazione pseudo-interpretativa ) dopo che siano scaduti i termini di presentazione delle domande di partecipazione, nel senso di assumere come parametro di riferimento, al fine di verificare il possesso dei requisiti di ammissione, una normativa diversa da quella dal bando stesso originariamente ricavabile, atteso che le clausole in esso contenute costituiscono un “unicum”, nel senso che fissano nel loro insieme le regole, alle quali la selezione deve conformarsi e che non possono essere modificate ( almeno nella parte regolante il possesso dei detti requisiti ), senza infrangere i principii della par condicio dei concorrenti e della imparzialità della P.A., con un intervento demolitòrio od additivo, dopo che i candidati abbiano già presentato istanza di partecipazione al concorso (Cons. di Stato, sez. IV, 7.3.2005, n. 917).

Nel merito, dall’analisi dei documenti di gara risulta che:

il disciplinare, al punto 3, prescriveva a pena di esclusione l’inserimento della cauzione provvisoria nella busta “domanda di partecipazione – requisiti di ammissione”;

il bando, in linea con il disciplinare, al punto III.I richiedeva la presentazione della cauzione provvisoria “per l’ammissione alla gara”;

il capitolato speciale d’appalto, all’art. 6.1, ribadiva la necessità, a pena di esclusione, di allegare alla domanda di partecipazione la cauzione provvisoria dell’importo di euro 72.000.

Il tenore letterale di tali disposizioni (cui il collegio si riporta) non poteva che interpretarsi nel senso che la cauzione provvisoria dovesse essere prestata, a pena di esclusione, unitamente alla domanda di partecipazione alla procedura, quindi nella fase di prequalificazione. Ciò anche in considerazione della funzione integrativa del bando di gara costituita dal disciplinare, più volte asserita in giurisprudenza.

Nel procedimento ad evidenza pubblica di formazione dei contratti della pubblica amministrazione, il bando e il disciplinare di gara hanno la funzione di regolare la procedura. Ne discende che, pur nella rispettiva specificità di contenuto e di funzione, costituiscono entrambi atti fondamentali, in quanto fissano il complesso di elementi e condizioni in base ai quali i concorrenti possono procedere alle valutazioni finalizzate alla formulazione dell’offerta (Cons. di Stato, sez. V, 8.3.2006, n. 1229).

Inoltre, in assenza di contraddizioni lessicali o logiche, il bando ed il disciplinare di gara ben possono integrarsi reciprocamente, nel senso di prevedere autonome prescrizioni anche a pena di esclusione, non essendo necessario che queste siano contenute in tutti gli specifici atti costituenti la lex specialis di gara (T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 23.3.2006, n. 3141).

La commissione giudicatrice, pur avendo legittimamente escluso in un primo momento la DITTA ALFA per non aver rispettato tali univoche disposizioni, decideva poi di riammetterla alla gara con determinazione motivata, fornendo un’interpretazione innovativa della lex specialis per la quale la presentazione della cauzione provvisoria poteva intendersi connessa anche all’offerta, quindi l’adempimento non era da effettuare obbligatoriamente ed a pena di esclusione in fase di prequalificazione.

Il collegio ritiene illegittimo tale modus operandi della commissione.

Come osservato sul punto dalle ricorrenti principali sulla base dell’opinione espressa dalla costante giurisprudenza in materia, in presenza di univoche e tassative fattispecie di esclusione la commissione non può, in omaggio al principio della massima partecipazione alla gara, operare interpretazioni che tendano ad ammettere concorrenti la cui offerta ricada in tali fattispecie.

In considerazione della fondatezza del quinto motivo di gravame, si deve, quindi, esaminare il ricorso incidentale proposto da DITTA ALFA S.r.l. condizionatamente all’accoglimento di quello principale, la cui fondatezza determinerebbe l’annullamento delle clausole della lex specialis di gara su cui si fonda il succitato quinto motivo di gravame principale e quindi l’inammissibilità dello stesso per carenza di interesse alla decisione.

Con lo stesso la società deduce, sostanzialmente, l’illegittimità della disciplina di gara, nella parte in cui richiede che alla domanda di partecipazione, insieme ad altri documenti e certificati, debba essere altresì allegata la cauzione provvisoria, da costituirsi con le modalità disciplinate dal bando di gara, per eccesso di potere sotto i concorrenti profili dell’irragionevolezza, illogicità e contraddittorietà, violazione dei principi e delle norme in materia di prestazione della cauzione provvisoria ed in materia di qualificazione, oltre che per ingiustificata disparità di trattamento, difetto di motivazione, sviamento, violazione del principio dell’affidamento, violazione del principio della massima partecipazione alle gare pubbliche, violazione del principio di imparzialità e buon andamento dell’agire amministrativo (art. 97 Cost.).

Il ricorso è fondato.

Deve evidenziarsi la stretta correlazione tra l’offerta e la cauzione provvisoria.

Come risulta dalla costante giurisprudenza amministrativa, infatti, nelle procedure ad evidenza pubblica per la scelta del contraente, la cauzione provvisoria assolve alla funzione di garantire l’affidabilità dell’offerta, il cui primo indice è rappresentato proprio dalla correttezza e serietà del comportamento del concorrente in relazione agli obblighi derivanti dalla disciplina della gara; essa rappresenta, salvo prova di maggior danno, una liquidazione anticipata dei danni derivanti all’amministrazione dall’inadempimento di tale obbligo di serietà da parte del concorrente; pertanto, l’escussione della cauzione è conseguenza diretta ed automatica del verificarsi del presupposto correlato alla descritta funzione della cauzione, vale a dire dell’inadempimento del partecipante (Cons. di Stato, sez. IV, 30.1.2006, n. 288).

E’ stato efficacemente affermato che l’istituto della cauzione provvisoria deve ricondursi alla caparra confirmatoria, sia perchè è finalizzata a confermare la serietà di un impegno da assumere in futuro, sia perché tale qualificazione risulta più coerente con l’esigenza, rilevante contabilmente, di non vulnerare l’interesse dell’amministrazione a pretendere il maggior danno. La “ratio” dell’istituto è quella di garantire la serietà dell’ offerta fino al momento della stipula del contratto e della prestazione della cauzione definitiva per cui l’incameramento della cauzione è, normalmente, legato al rifiuto di stipulare (Cons. di Stato, sez. VI, 3.3.2004, n. 1058).

Ciò risulta ancor più evidente nelle procedure negoziate, nelle quali la fase di prequalificazione costituisce un’autonoma fase subprocedimentale che assolve all’esclusiva funzione di distinguere in due distinti segmenti procedimentali l’accertamento del possesso dei requisiti di partecipazione dalla gara vera e propria, al fine di circoscrivere il numero dei concorrenti alle sole imprese idonee; di conseguenza, le finalità di tale fase subprocedimentale sono incompatibili con l’onere di prestazione della cauzione provvisoria, volta, invece, a garantire l’amministrazione da offerte non serie e l’adempimento di ogni altro obbligo derivante dalla partecipazione alla gara.

Sul piano razionale e sistematico risulta evidente che un impegno fideiussorio anticipato ad un’epoca in cui l’offerta è formulata, ma non può essere ancora conosciuta dall’amministrazione, non svolgerebbe alcuna utile funzione, aggravando, semmai, i costi economici sopportati dall’impresa, essendo la ratio dell’istituto della cauzione provvisoria intesa ad assicurare l’adempimento dell’obbligo di sottoscrivere il contratto (Cons. di Stato, sez. VI, 11.12.2001, n. 6211). In assenza dell’offerta mancherebbe, infatti, l’oggetto stesso della garanzia.

Inoltre, la connessione tra cauzione provvisoria e la fase di prequalificazione risulta incompatibile con la facoltà per le stazioni appaltanti – affermata dal Consiglio di Stato nella decisione della sezione V del 28.6.2004, n. 4751 – di interpellare nelle procedure ristrette anche altre imprese oltre a quelle che hanno formulato istanza di invito.

In relazione al ricorso per motivi aggiunti, deve accogliersi l’eccezione di irricevibilità del medesimo per notifica oltre il termine dimidiato, ai sensi dell’art. 23 bis della legge n. 1034/1971, formulata dall’amministrazione resistente.

Il collegio ritiene, infatti, di aderire all’opinione espressa più volte dal Consiglio di Stato, per la quale l’eccezione al dimezzamento dei termini per i procedimenti speciali prevista dall’art. 23 bis, comma 2, della legge 6 dicembre 1971 n. 1034, introdotto dall’art. 4 della legge 205/00 (secondo cui «i termini processuali previsti sono ridotti alla metà, salvo quelli per la proposizione del ricorso») va interpretata secondo canoni di rigida tassatività e non è, dunque, applicabile al termine per la proposizione del ricorso per motivi aggiunti, il quale, pertanto, è di trenta giorni (cfr. Cons. di Stato, A.P. n. 5/2002; sez. VI, 15.3.2004, n. 1332; sez. V, 6.7.2002, n. 3717; TAR Lazio, Roma, sez. III ter, n. 3959/2006).

Il ricorso è, dunque, irricevibile, essendo stato notificato il 26 luglio 2006, oltre il termine di 30 giorni dalla data di conoscenza degli atti con lo stesso impugnati, avvenuta il 22 giugno 2006 mediante il deposito dei medesimi nel presente giudizio.

Il ricorso sarebbe stato, comunque, inammissibile, articolandosi in doglianze dirette a censurare scelte riservate alla discrezionalità amministrativa in relazione alla valutazione dei progetti tecnici presentati dalle concorrenti a corredo dell’offerta, valutazione non illogica e motivata con riferimento ai verbali versati in atti, contenenti espresse motivazioni – seppur sintetiche in considerazione della quantità di aspetti da valutare e della copiosità della documentazione tecnica esaminata – e votazioni in relazione ai vari fattori ponderali, in correlazione ai criteri dettagliatamente prefissati dalla commissione giudicatrice nella lex specialis di gara.

Aderendo all’eccezione pure formulata sul punto dal comune si ritiene anche inammissibile il ricorso incidentale proposto dalla DITTA GAMMA S.p.a., per le stesse ragioni appena espresse con riferimento all’inammissibilità del ricorso per motivi aggiunti della DITTA BETA.

Con riferimento al ricorso rubricato al n. 1534/2006 di ruolo generale, il collegio ritiene di esaminare in via preliminare le eccezioni sollevate dalle parti avverse.

In particolare, in relazione all’eccezione di inammissibilità del primo motivo di gravame per la mancata impugnazione della determinazione n. 44452 del 16.11.2005, notificata mediante raccomandata con ricevuta di ritorno, con la quale il comune avrebbe fornito chiarimenti in merito alla cauzione provvisoria, legittimandone la presentazione anche nella fase di produzione dell’offerta, si richiamano le considerazioni espresse in precedenza in relazione all’eccezione formulata avverso il quinto motivo del gravame proposto dalla DITTA BETA. L’eccezione è, dunque, da disattendere.

E’, invece, da accogliere l’eccezione di inammissibilità della seconda censura, perché concernente scelte appartenenti al merito dell’azione amministrativa che risultano adeguatamente motivate, riportandosi, sul punto, alle osservazioni espresse in precedenza.

Nel merito, il collegio ritiene il primo motivo di gravame non privo di fondamento, laddove è volto a lamentare la violazione della lex specialis di gara, dei principi di imparzialità e di buona amministrazione oltre che l’eccesso di potere per sviamento, atteso che la commissione di gara avrebbe dovuto escludere la controinteressata dalla procedura per non aver presentato la cauzione provvisoria in sede di prequalificazione, come invece prescritto dalla disciplina di gara a pena di esclusione.

Sul punto, in considerazione dell’identità delle censure, si richiama la motivazione espressa in relazione all’esame del quinto motivo nel ricorso n. 1463/2006.

In relazione al ricorso per motivi aggiunti proposto dalla DITTA GAMMA sostanzialmente per le stesse doglianze dedotte con il primo motivo di ricorso principale, deve respingersi l’eccezione di inammissibilità per la mancata impugnazione della determinazione n. 44452 del 16.11.2005, per le stesse ragioni esposte in precedenza.

Si passa, quindi, ad esaminare il ricorso incidentale proposto da DITTA ALFA S.r.l..

Con lo stesso la società deduce, sostanzialmente, con il primo motivo l’illegittimità dell’ammissione al prosieguo di gara dell’A.T.I. DITTA GAMMA – DITTA DELTA, che si erano qualificate autonomamente, per la violazione del principio di immodificabilità soggettiva dei concorrenti nelle procedure ristrette e la violazione del principio di concorrenza nelle procedure di evidenza pubblica, mentre con il secondo motivo deduce la parziale illegittimità della disciplina di gara per le stesse ragioni espresse nel ricorso incidentale proposto in precedenza.

Si ritiene, in via preliminare, di assorbire l’eccezione di irricevibilità del primo motivo di ricorso incidentale attesa l’infondatezza del medesimo, richiamando, sul punto, la motivazione espressa in relazione all’infondatezza del sesto motivo nel ricorso n. 1463/2006, in considerazione dell’identità delle censure.

Con riferimento, invece, all’eccezione di irricevibilità del secondo motivo di ricorso incidentale di DITTA ALFA perché le doglianze, essendo dirette a censurare presunte illegittimità della lex specialis di gara concernenti cause di esclusione, avrebbero dovuto essere dedotte nei termini decadenziali avverso il bando di gara, deve osservarsi che essendo stata DITTA ALFA riammessa alla gara con determinazione della stazione appaltante del 24.10.2006, la stessa non aveva più interesse a coltivare un ricorso, peraltro effettivamente proposto in precedenza, avverso clausole che erano state interpretate a suo favore dall’amministrazione. Solo con la proposizione del ricorso principale di DITTA GAMMA, dal cui eventuale accoglimento la società avrebbe subito un’effettiva lesione, è risorto l’interesse all’impugnazione delle clausole della lex specialis di gara concernenti il momento di presentazione della cauzione provvisoria a pena di esclusione.

Nel merito, la prima doglianza è infondata, richiamando, sul punto, la motivazione espressa in relazione all’infondatezza del sesto motivo nel ricorso n. 1463/2006, in considerazione dell’identità delle censure.

La seconda doglianza è invece da accogliere per le stesse ragioni della fondatezza della censura dedotta dalla DITTA ALFA nel ricorso incidentale instaurato nel primo giudizio (n. 1463/06), cui ci si riporta integralmente.

Per le suesposte considerazioni:

Nel giudizio iscritto al n. 1463/06 del ruolo generale il ricorso incidentale proposto dalla DITTA ALFA S.r.l. va accolto, disponendosi, per l’effetto, l’annullamento del bando, del disciplinare di gara e del capitolato speciale d’appalto nella parte in cui prevedono che alla domanda di partecipazione, quindi nella fase di prequalificazione, debba essere allegata a pena di esclusione la cauzione provvisoria, salvi gli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione; il ricorso principale va dichiarato inammissibile per carenza di interesse in relazione al quinto motivo, concernente le modalità di presentazione della cauzione provvisoria e respinto per il resto; il ricorso per motivi aggiunti va dichiarato irricevibile; il ricorso incidentale proposto dalla DITTA GAMMA S.r.l. va dichiarato inammissibile.

Nel giudizio iscritto al n. 1534/06 del ruolo generale il ricorso incidentale proposto dalla DITTA ALFA S.r.l. va respinto per il primo motivo, mentre va accolto con riferimento al secondo motivo di gravame; il ricorso principale va dichiarato inammissibile per carenza d’interesse in relazione al primo motivo, concernente le modalità di presentazione della cauzione provvisoria, così come il ricorso per motivi aggiunti e respinto per il resto;

Sussistono giusti motivi per compensare fra le parti le spese di giudizio, in relazione alla complessità della controversia.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia – prima sezione – accoglie i ricorsi incidentali proposti da DITTA ALFA S.r.l. in entrambi i giudizi, dichiara parzialmente inammissibile il ricorso principale della DITTA BETA e lo respinge per il resto, dichiara inammissibile il ricorso principale della DITTA GAMMA, dichiara irricevibile il ricorso per motivi aggiunti della DITTA BETA, dichiara inammissibile il ricorso per motivi aggiunti della DITTA GAMMA, dichiara inammissibile il ricorso incidentale proposto da DITTA GAMMA S.p.a. nel primo giudizio, e, per l’effetto, annulla il bando, il disciplinare di gara ed il capitolato speciale d’appalto nei limiti indicati in motivazione, salvi gli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione.

Spese compensate.

La presente sentenza sarà eseguita dall’amministrazione ed è depositata presso la segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso, in Milano, l’8.11.2006 ed a scioglimento della riserva il 7.2.2007, dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:

Piermaria Piacentini Presidente

Elena Quadri giudice est.

Alessandro Cacciari giudice

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