Tar Puglia, Bari sentenza numero 1221 del3 settembre 2015

la massima:

Oggi si ammette pacificamente la configurabilità di una responsabilità precontrattuale della Pubblica Amministrazione anche a seguito delle riforme del 1998-2000 e della nota sentenza n. 500/1999 delle Sezioni Unite e delle numerose sentenze successive che si sono pronunciate sulla risarcibilità del danno da lesioni di interessi legittimi.

Dunque, anche a carico della Pubblica Amministrazione grava l’obbligo giuridico sancito dall’art. 1337 c.c. di comportarsi secondo buona fede durante lo svolgimento delle trattative, perché con l’instaurarsi delle medesime sorge tra le parti un rapporto di affidamento che l’ordinamento ritiene meritevole di tutela.

A cura di Sonia Lazzini

LA RIFLESSIONE DEL GIUDICE AMMINISTRATIVO IN TEMA DI RESPONSABILITA’ PRECONTRATTUALE DELLA PA

Ad una considerazione di estrema sintesi della iniziativa giurisdizionale posta in essere dal ricorrente, siamo evidentemente in presenza di una azione di responsabilità precontrattuale svolta nei confronti della ASL BAT, in tesi resosi colpevole di una serie di comportamenti contrari a correttezza e buona fede, intervenuti successivamente all’aggiudicazione definitiva.

Il tema della responsabilità precontrattuale della Pubblica Amministrazione merita una breve ricognizione, tenuto conto della relativa novità che lo caratterizza e dei suoi peculiari caratteri.

Sul fronte giurisprudenziale, il problema in questione ha trovato, dopo lunga elaborazione, una sistemazione definitiva in forza dell’Adunanza Plenaria n. 6 del 5 settembre 2005, ampiamente ripresa dalle Sezioni Unite della Cassazione, nella sentenza n. 11656 del 12 maggio 2008, oltre che in ulteriori più recenti pronunce (cfr. Cons. Stato, sentenza n. 4440 del 3.8.2012; Cass., sentenza n. 477 del 10.1.2013; T.A.R. Puglia, Bari, sentenza n. 1756 del 11.10.2012).

In particolare, con la sentenza n. 11656 del 12 maggio 2008 le Sezioni Unite affrontano la questione concernente la responsabilità precontrattuale in capo alla Pubblica Amministrazione, partendo dal presupposto che anche a suo carico gravi l’obbligo giuridico sancito dall’art. 1337 c.c. di comportarsi secondo buona fede durante lo svolgimento delle trattative.

Nel caso di specie, infatti, la questione controversa atteneva non tanto alla legittimità di atti amministrativi, bensì al danno subito dalla società attrice in base ad un contegno posto dalla Amministrazione in violazione delle regole che tutelavano – e tutelano – il legittimo affidamento delle parti in una trattativa precontrattuale e nei relativi comportamenti attuativi.

Deve sul punto preliminarmente evidenziarsi, come anticipato supra, che l’innesto della responsabilità precontrattuale nel diritto amministrativo ha origini recenti ed è stato alquanto travagliato.

Per lungo tempo la giurisprudenza non ha ammesso la configurabilità di una responsabilità civile della Pubblica Amministrazione per la lesione di interessi legittimi, men che meno nella fase precontrattuale.

Solo con la sentenza n. 1675/1961, le Sezioni Unite riconobbero la ammissibilità della responsabilità precontrattuale in capo alla Pubblica Amministrazione, affermando che compito del giudice di merito non è quello di valutare se il soggetto amministrativo sia stato un corretto amministratore, bensì se sia stato un corretto contraente.

Tuttavia, se da un lato la giurisprudenza ammise, in via di principio, la responsabilità precontrattuale della Pubblica Amministrazione, dall’altro restrinse l’area di attività amministrativa, all’interno della quale potevano sorgere posizioni tutelate di affidamento, alle sole trattative private, c.d. pure, ossia ai soli casi in cui la Pubblica Amministrazione si spogliava dei propri poteri pubblicistici ed operava come un qualunque altro soggetto. Con la conseguenza che nelle ipotesi, successivamente sempre più ricorrenti, di trattativa privata preceduta da gara informale, non potevano applicarsi i principi civilistici della responsabilità precontrattuale.

Tuttavia, per le procedure di gara, la giurisprudenza cominciò a ritenere che poteva essere affermata la responsabilità precontrattuale della Pubblica Amministrazione dal momento della aggiudicazione della gara, poiché il provvedimento di aggiudicazione crea una situazione di affidamento tutelata dall’ordinamento giuridico.

Oggi si ammette pacificamente la configurabilità di una responsabilità precontrattuale della Pubblica Amministrazione anche a seguito delle riforme del 1998-2000 e della nota sentenza n. 500/1999 delle Sezioni Unite e delle numerose sentenze successive che si sono pronunciate sulla risarcibilità del danno da lesioni di interessi legittimi.

Dunque, anche a carico della Pubblica Amministrazione grava l’obbligo giuridico sancito dall’art. 1337 c.c. di comportarsi secondo buona fede durante lo svolgimento delle trattative, perché con l’instaurarsi delle medesime sorge tra le parti un rapporto di affidamento che l’ordinamento ritiene meritevole di tutela.

il testo integrale di Tar Puglia, Bari sentenza numero 1221 del3 settembre 2015

N. 01221/2015 REG.PROV.COLL.

N. 01054/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezioni Unite)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1054 del 2015, proposto da:
Gruppo ricorrente S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Fabrizio Cecinato, con domicilio eletto presso Francesco Verdebello, in Bari, Via Don Guanella, 15 G;

contro

Azienda Sanitaria Locale Barletta Andria Trani, rappresentata e difesa dall’avv. Filippo Panizzolo, con domicilio eletto presso Filippo Panizzolo, in Bari, Via M. Celentano, 27;

per l’annullamento

– della Determinazione del Direttore Generale dell’ASL BAT n. 878 del 2.7.2015;

– nonché avverso l’escussione della cauzione provvisoria, ai sensi dell’art. 75, comma 6, del D.Lgs. n. 163/2006 e ss.mm.ii.;

– nonché, ove occorra, del Disciplinare di gara, nella parte in cui prevede il pagamento del canone di concessione entro trenta giorni dall’aggiudicazione definitiva.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Azienda Sanitaria Locale Barletta Andria Trani;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 2 settembre 2015 il dott. Alfredo Giuseppe Allegretta;

Uditi per le parti i difensori avv. Antonella Spina, su delega dell’avv. Fabrizio Cecinato, per la ricorrente, e avv. Filippo Panizzolo, per l’Azienda resistente;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Con il ricorso pervenuto in Segreteria in data 17.8.2015, si impugna la Determinazione del Direttore Generale dell’ASL BAT n. 878 del 2.7.2015 con cui è stata disposta la decadenza della ricorrente dall’aggiudicazione definitiva per la concessione in uso di spazi per il servizio di distribuzione automatica di generi di ristoro/conforto presso gli ospedali della Provincia BAT, con contestuale escussione della cauzione provvisoria, ai sensi dell’art. 75, comma 6, del D.Lgs. n. 163/2006 e ss.mm.ii..

In sintesi si tratta di una decadenza disposta da aggiudicazione per presunto inadempimento scaturito da fatto dell’aggiudicatario per violazione dell’art. 13 del Disciplinare di gara, in relazione a servizi/forniture, in tutto svincolati ex se da profili di intrinseco interesse pubblicistico.

A parere del Collegio, nel caso di specie non sussiste la giurisdizione dell’Autorità Giurisdizionale Amministrativa, sussistendo su di esso la giurisdizione del Giudice Ordinario.

Come è noto, in base a quanto statuito nelle fondamentali sentenze della Corte Costituzionale n. 204/2004 e n. 191/2006, il fulcro dell’attribuzione del potere giurisdizionale al G.A. deve ravvisarsi nell’esercizio da parte dell’Amministrazione di un potere autoritativo di tipo pubblicistico, che si manifesti, tipicamente, in un atto nel quale si esprima l’esercizio di un potere discrezionale di valutazione e ponderazione del pubblico interesse.

Ove, invece, la Pubblica Amministrazione abbia agito in un’ottica puramente privatistica deve ritenersi – in esso – l’assenza dell’esercizio di alcun potere autoritativo e la conseguente giurisdizione del Giudice Ordinario, trattandosi di valutare il mero rispetto di obblighi non discrezionalmente accertabili.

Come può evincersi dalla sintetica esposizione in fatto svolta supra, viene in rilievo, nel caso di specie, una ipotesi di valutazione del comportamento precontrattuale tenuto dalle parti, unitamente a problematiche emerse comunque nella fase successiva all’individuazione del contraente, ma antecedentemente al momento della stipula del contratto.

Si duole la ditta ricorrente, in particolare, della asserita illegittimità della decadenza dall’aggiudicazione disposta in conseguenza dell’inadempimento all’obbligo di pagamento anticipato previsto dall’art. 13 del Disciplinare di gara.

Tale decadenza è stata essenzialmente disposta in considerazione dei plurimi inviti rivolti alla società ricorrente al fine di addivenire ad una corretta gestione della fase intermedia fra aggiudicazione e stipula definitiva del contratto.

Dal punto di vista dell’Amministrazione resistente, la disposta decadenza si è configurata come mera constatazione di un inadempimento ad una prescrizione vincolante del Disciplinare di gara, senza la sussistenza di margini di apprezzamento discrezionale sul punto.

Dal punto di vista della ricorrente, l’apprezzamento intrinseco delle molteplici ragioni che l’hanno motivata a tale comportamento negoziale costituisce valutazione inerente ad una fattispecie di responsabilità precontrattuale in tutto svincolata, in sé e per sé, dall’esercizio nel caso concreto di pubblici poteri da parte dell’Amministrazione resistente.

In altri termini, tutti i comportamenti oggetto di censura sono stati posti in essere dall’Amministrazione resistente in qualità di contraente privato, ma non in forza dell’attribuzione di speciali prerogative pubblicistiche, segno dell’esercizio di un pubblico potere autoritativo.

Non sussistendo l’esercizio di un pubblico potere autoritativo, non sussiste di conseguenza la giurisdizione del Giudice Amministrativo.

Da ultimo, ponendosi da altro autonomo punto di vista, a costituire ulteriore motivazione a supporto della declaratoria di difetto di giurisdizione, deve osservarsi altresì quanto segue.

Ad una considerazione di estrema sintesi della iniziativa giurisdizionale posta in essere dal ricorrente, siamo evidentemente in presenza di una azione di responsabilità precontrattuale svolta nei confronti della ASL BAT, in tesi resosi colpevole di una serie di comportamenti contrari a correttezza e buona fede, intervenuti successivamente all’aggiudicazione definitiva.

Il tema della responsabilità precontrattuale della Pubblica Amministrazione merita una breve ricognizione, tenuto conto della relativa novità che lo caratterizza e dei suoi peculiari caratteri.

Sul fronte giurisprudenziale, il problema in questione ha trovato, dopo lunga elaborazione, una sistemazione definitiva in forza dell’Adunanza Plenaria n. 6 del 5 settembre 2005, ampiamente ripresa dalle Sezioni Unite della Cassazione, nella sentenza n. 11656 del 12 maggio 2008, oltre che in ulteriori più recenti pronunce (cfr. Cons. Stato, sentenza n. 4440 del 3.8.2012; Cass., sentenza n. 477 del 10.1.2013; T.A.R. Puglia, Bari, sentenza n. 1756 del 11.10.2012).

In particolare, con la sentenza n. 11656 del 12 maggio 2008 le Sezioni Unite affrontano la questione concernente la responsabilità precontrattuale in capo alla Pubblica Amministrazione, partendo dal presupposto che anche a suo carico gravi l’obbligo giuridico sancito dall’art. 1337 c.c. di comportarsi secondo buona fede durante lo svolgimento delle trattative.

Nel caso di specie, infatti, la questione controversa atteneva non tanto alla legittimità di atti amministrativi, bensì al danno subito dalla società attrice in base ad un contegno posto dalla Amministrazione in violazione delle regole che tutelavano – e tutelano – il legittimo affidamento delle parti in una trattativa precontrattuale e nei relativi comportamenti attuativi.

Deve sul punto preliminarmente evidenziarsi, come anticipato supra, che l’innesto della responsabilità precontrattuale nel diritto amministrativo ha origini recenti ed è stato alquanto travagliato.

Per lungo tempo la giurisprudenza non ha ammesso la configurabilità di una responsabilità civile della Pubblica Amministrazione per la lesione di interessi legittimi, men che meno nella fase precontrattuale.

Solo con la sentenza n. 1675/1961, le Sezioni Unite riconobbero la ammissibilità della responsabilità precontrattuale in capo alla Pubblica Amministrazione, affermando che compito del giudice di merito non è quello di valutare se il soggetto amministrativo sia stato un corretto amministratore, bensì se sia stato un corretto contraente.

Tuttavia, se da un lato la giurisprudenza ammise, in via di principio, la responsabilità precontrattuale della Pubblica Amministrazione, dall’altro restrinse l’area di attività amministrativa, all’interno della quale potevano sorgere posizioni tutelate di affidamento, alle sole trattative private, c.d. pure, ossia ai soli casi in cui la Pubblica Amministrazione si spogliava dei propri poteri pubblicistici ed operava come un qualunque altro soggetto. Con la conseguenza che nelle ipotesi, successivamente sempre più ricorrenti, di trattativa privata preceduta da gara informale, non potevano applicarsi i principi civilistici della responsabilità precontrattuale.

Tuttavia, per le procedure di gara, la giurisprudenza cominciò a ritenere che poteva essere affermata la responsabilità precontrattuale della Pubblica Amministrazione dal momento della aggiudicazione della gara, poiché il provvedimento di aggiudicazione crea una situazione di affidamento tutelata dall’ordinamento giuridico.

Oggi si ammette pacificamente la configurabilità di una responsabilità precontrattuale della Pubblica Amministrazione anche a seguito delle riforme del 1998-2000 e della nota sentenza n. 500/1999 delle Sezioni Unite e delle numerose sentenze successive che si sono pronunciate sulla risarcibilità del danno da lesioni di interessi legittimi.

Dunque, anche a carico della Pubblica Amministrazione grava l’obbligo giuridico sancito dall’art. 1337 c.c. di comportarsi secondo buona fede durante lo svolgimento delle trattative, perché con l’instaurarsi delle medesime sorge tra le parti un rapporto di affidamento che l’ordinamento ritiene meritevole di tutela.

Dopo questo breve excursus sulla configurabilità della responsabilità precontrattuale in capo alla Pubblica Amministrazione, le Sezioni Unite affrontano il problema del riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo.

In entrambi i precedenti gradi di giudizio di cui al caso di specie da cui scaturì la pronuncia in esame era stata ribadita la sussistenza della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

In particolare tale giurisdizione veniva fondata dal giudice dell’appello sul fatto che la pretesa risarcitoria della Società ricorrente si riconnettesse all’emanazione di atti amministrativi di ritiro della precedente deliberazione di approvazione dello schema contrattuale di vendita di cosa futura; inoltre, che il contratto relativamente al quale veniva ipotizzata la responsabilità precontrattuale, costituisse un contratto di appalto e non di vendita futura; infine, che nella fattispecie fosse applicabile l’art. 6, comma 1, della l. n. 205/2000, trattandosi di affidamento di lavori.

Tale norma statuiva che: “sono devolute alla giurisdizione esclusive del giudice amministrativo, tutte le controversie relative a procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio all’applicazione della normativa comunitaria, ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale”.

Ne conseguiva che il settore di giurisdizione esclusiva in tal modo delineato e successivamente confluito nell’attuale art. 133 c.p.a. restringeva l’ambito cognitorio del G.A. alle procedure dove si esercitava il potere discrezionale di scelta del contraente da parte della Pubblica Amministrazione, detta giurisdizione non sussistendo oltre tale specifica fase procedimentale.

Il Collegio condivide tale impostazione, dovendosi ribadire sul punto che l’attuale assetto ordinamentale in materia prevede che la giurisdizione sulla responsabilità precontrattuale della Pubblica Amministrazione resti condivisa fra Giudice Ordinario e Giudice Amministrativo, a seconda che il comportamento che la generi sia espressione di un mero potere vincolato di constatazione di un inadempimento successivo all’aggiudicazione o di un pubblico potere discrezionale esercitato ai fini della pronunzia della decadenza.

Nel caso di specie, dolendosi parte ricorrente di comportamenti tutti successivi all’aggiudicazione, svoltisi, in parte, anche al di là di una formalizzazione pubblicistica (si veda, in particolare, l’incontro informale svoltosi in data 8.6.2015 e verbalizzato senza la sottoscrizione del rappresentante della società ricorrente) non possa che sussistere una valutazione integralmente privatistica della fattispecie in esame, con il corollario della sussistenza della giurisdizione del Giudice Ordinario nel caso di specie.

Da ultimo, la evidente peculiarità e novità della questione, la sua conclusione in rito, unitamente ai profili di marcata complessità in fatto che l’hanno caratterizzata, giustificano ampiamente l’integrale compensazione delle spese di lite promanate dal presente contenzioso.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sede di Bari, Sezione Unica, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, dichiara il proprio difetto di giurisdizione, in favore del Giudice Ordinario.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 2 settembre 2015 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Pasca, Presidente

Alfredo Giuseppe Allegretta, Referendario, Estensore

Paola Patatini, Referendario

 

 

L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
 

 

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 03/09/2015

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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