il bando costituisce la lex specialis

Il Tar Sicilia, sezione di Palermo, con la sentenza numero 313 del 28 febbraio 2005 ci insegna che:

<Le disposizioni contenute nei bandi di gara e nelle lettere di invito devono ritenersi integrate con le norme di legge aventi valore imperativo, senza necessità di uno specifico rinvio, essendo principio valido in ogni procedimento concorsuale quello per cui, anche se il bando costituisce la lex specialis, le leggi c.d. autoesecutive devono essere comunque applicate, benché non espressamente richiamate (v. C.d.S., Sez. IV, 6 febbraio 1995 n. 54; TAR Umbria, 2 maggio 2002, n. 242; TAR Piemonte Torino, sez. II. 28 maggio 1998, n. 224).

Con riferimento all’impugnato bando di gara, che si limitava ad escludere l’obbligo della prestazione della cauzione provvisoria senza nulla disporre in merito alla presentazione dell’impegno del fideiussore alla prestazione della garanzia definitiva (la cui esclusione sarebbe stata in contrasto con l’art. 30, cmma 1, legge 109/94), lo stesso doveva perciò intendersi integrato ex legge nel senso della necessità, da parte degli offerenti, di provvedere a quest’ultimo adempimento, con conseguente illegittimità degli atti di ammissione alla gara delle offerte prive dell’impegno al rilascio della garanzia fideiussoria definitiva, nonché, per invalidità derivata, del provvedimento di aggiudicazione della gara>

A cura di Sonia LAZZINI

REPUBBLICA ITALIANA iN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione Seconda, ha pronunziato la seguente

ANNO 2004

SENTENZA

sul ricorso n. 2527/2003 R.G. proposto da *** Nunzio, quale titolare dell’omonima impresa, rappresentato e difeso dall’avv. Valerio Scelfo, ed elettivamente domiciliato in Palermo, via D. Trentacoste n. 89, presso lo studio dell’avv. Pietro Allotta,

C O N T R O

– il Comune di Niscemi, in persona del Sindaco pro tempore, non costituitosi in giudizio, e

– l’Assessorato Regionale dei Lavori Pubblici, in persona dell’Assessore pro-tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Palermo, domicliataria ex lege,

E NEI CONFRONTI

di *** Gaetano, quale titolare dell’omonima impresa, rappresentato e difeso dall’avv. Lucia Spata, e domiciliato presso la Segreteria del T.A.R., via Butera n. 6,

PER L’ANNULLAMENTO (previa sospensione)

1) del bando di gara per pubblico incanto del 18.12.2003, indetto dal Comune di Niscemi, per i lavori di “realizzazione dell’impianto di illuminazione pubblica di alcune vie del centro urbano”, e dell’annesso disciplinare di gara;

2) dei provvedimenti adottati dal seggio di gara di ammissione alla stessa gara delle offerte prive dell’impegno al rilascio della fideiussione definitiva, nonché di quelle prive del modello G.A.P.;

3) del verbale di gara del 9.1.2004 di aggiudicazione dell’appalto;

4) della determinazione n. 573/-2289/2003 di approvazione del bando di gara e del relativo disciplinare;

5) di ogni altro atto o provvedimento, antecedente o successivo, comunque connesso, presupposto o consequenziale;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti l’atto di costituzione in giudizio dell’impresa controinteressata intimata e la memoria dalla stessa prodotta;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore il consigliere Filippo Giamportone;

Uditi alla pubblica udienza del 25 febbraio 2005 i difensori delle parti costituite, come da verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto:

FATTO

Col ricorso, notificato il 18 febbraio 2004 e depositato il 21 successivo, il sig. *** Nunzio, quale titolare dell’omonima impresa individuale, ha impugnato gli atti indicati in epigrafe, concernenti la gara per l’appalto dei lavori per realizzazione dell’impianto di illuminazione pubblica di alcune vie del centro urbano del Comune di Niscemi.

Il ricorso è stato affidato ai seguenti motivi di doglianza:

1) Violazione ed errata applicazione dell’art. 30 della legge n. 109/94, come recepito dalla l.r. n° 7/2002. Violazione del bando di gara. Eccesso di potere per errore nei presupposti e sviamento.

Poiché le disposizioni contenute nei bandi di gara e nelle lettere di invito devono ritenersi integrate con le norme di legge aventi valore imperativo, avrebbero dovuto essere escluse le offerte prive dell’impegno del fideiussore;

2) Violazione ed errata applicazione dell’art. 30 della legge n° 109/94, come recepito dalla l.r. n° 7/02.

Il bando di gara ed il relativo disciplinare avrebbero dovuto contenere, in ossequio alla normativa calendata, la clausola relativa all’obbligo per i partecipanti di presentare la dichiarazione di impegno del fideiussore al rilascio della garanzia definitiva;

3) Violazione e mancata applicazione dell’art. 1 del d.l. n. 646/1992 (recte: 629/1982). Violazione del bando. Eccesso di potere per difetto dei presupposti di fatto e di diritto.

Il seggio di gara avrebbe dovuto escludere anche le offerte non corredate dal modello G.A.P.;

4) Violazione e mancata applicazione dell’art. 1 del d.l. n. 646/1992 (recte: 629/1982). Eccesso di potere per difetto dei presupposti di fatto e di diritto e per sviamento.

Il bando di gara ed il relativo disciplinare avrebbero dovuto contenere, in ossequio alla normativa calendata, la clausola relativa all’obbligo per i partecipanti di presentare il modello G.A.P.

In conclusione, il ricorrente ha chiesto, previa sospensione, l’annullamento dei provvedimenti impugnati, nonché il risarcimento dei danni, con vittoria delle spese.

Per resistere all’impugnativa si è costituita in giudizio, per l’Assessorato Regionale intimato, l’Avvocatura Distrettuale dello Stato, la quale però non ha depositato scritti difensivi.

Benché ritualmente intimato non si è costituito in giudizio il Comune di Niscemi.

Si è invece costituito in giudizio il controinteressato intimato, il quale, con memoria nei termini ne ha chiesto il rigetto, vinte le spese.

Alla Camera di Consiglio dell’11 giugno 2004 l’esame della domanda cautelare di sospensione dell’efficacia dei provvedimenti impugnati è stata rinviata alla trattazione del merito del ricorso.

Alla pubblica udienza del 25 febbraio 2005, assente la difesa del controinteressato resistente, su conforme richiesta degli altri difensori delle parti, il ricorso è stato posto in decisione.

DIRITTO

Con i primi due mezzi di gravame, che stante la stretta omogeneità si esaminano congiuntamente, il ricorrente, denunciando la violazione ed errata applicazione dell’art. 30 della legge n° 109/94, come recepito dalla l.r. n° 7/02, e del bando di gara, nonché l’eccesso di potere per errore nei presupposti e sviamento, sostiene che il bando di gara ed il relativo disciplinare avrebbero dovuto contenere la clausola relativa all’obbligo per i partecipanti di presentare la dichiarazione di impegno del fideiussore al rilascio della garanzia definitiva e che comunque le disposizioni contenute nei bandi di gara e nelle lettere di invito dovrebbero ritenersi integrate con le norme di legge aventi valore imperativo; sicchè avrebbero dovuto essere escluse le offerte prive dell’impegno del fideiussore.

L’assunto merita accoglimento.

Ed invero, l’art. 30, comma 1, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, nel testo applicabile nel territorio della Regione siciliana a seguito delle modifiche apportate dall’art. 20 l.r. 19.5.2003, n. 7, all’art. 24 della l.r. 2.8.2002, n. 7, dispone che “L’offerta da presentare per l’affidamento dell’esecuzione dei lavori pubblici è corredata da una cauzione pari al 2 per cento dell’importo dei lavori, da prestare anche mediante fidejussione bancaria o assicurativa o rilasciata dagli intermediari finanziari iscritti nell’elenco speciale di cui all’articolo 107 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385 […] e dall’impegno di un fidejussore a rilasciare la garanzia di cui al comma 2, qualora l’offerente risultasse aggiudicatario. La cauzione copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’aggiudicatario ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo . . . “.

La riportata disposizione di legge richiede per la partecipazione alla gara due distinte prestazioni con finalità di garanzia, l’una consistente in una cauzione pari al 2% dell’importo dei lavori, l’altra nella presentazione di un impegno di un fideiussore al rilascio della garanzia fideiussoria del 10% dell’importo dei lavori, richiesta all’aggiudicatario dal comma 2 del medesimo articolo. Nel primo caso si ha il versamento di una cauzione, che può essere sostituito da una fideiussione bancaria o da una polizza fideiussoria, a copertura della mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’aggiudicatario ed avente, dunque, la finalità di assicurare la serietà dell’offerta, cosicché essa è automaticamente svincolata all’atto della conclusione del contratto, avendo esaurito il suo scopo; nel secondo caso, invece, non si ha ancora la costituzione della garanzia personale di cui al successivo comma 2, bensì solo la produzione, da parte dell’offerente, del mero impegno del garante al rilascio della garanzia fideiussoria che è richiesta all’aggiudicatario a copertura del mancato od inesatto adempimento dei lavori. Si tratta, dunque, di prestazioni distinte, restando le stesse garanzie che esse direttamente apprestano o preannunciano accomunate soltanto dalla funzione di sicurtà che è peraltro propria di ogni garanzia in quanto tale; distinzione ora rimarcata dalle modifiche apportate dall’art. 20 l.r. n. 7/03, nella possibilità di far ricorso a due fideiussori diversi per l’una e l’altra garanzia.

La demarcazione logica e funzionale tra la “cauzione” prevista dal primo comma a conferma della serietà dell’offerta e la “garanzia fideiussoria” di cui al secondo comma (ivi definita anche “cauzione definitiva” o cauzione tout court), che non deve essere prestata già al momento della presentazione dell’offerta, bensì costituita dal solo aggiudicatario a copertura degli oneri per l’eventuale mancato od inesatto adempimento dei lavori, soccorre nell’interpretazione della norma contenuta nel comma 1 bis, introdotto dall’art. 24, co. 1, l.r. n. 7/02, in base al quale “Per i lavori d’importo a base d’asta inferiori alla soglia comunitaria e superiori a 150.000 euro la cauzione di cui al comma 1 è ridotta allo 0,50 per cento da prestarsi a mezzo di fideiussione bancaria. Per i lavori d’importo a base d’asta fino a 150.000 euro la cauzione non è richiesta . . . “. Il comma, inserito dopo la previsione degli oneri con funzione di garanzia connessi alla presentazione della offerta e prima della disposizione concernente la garanzia richiesta all’esecutore dei lavori, si riferisce senz’altro alla sola cauzione (provvisoria) richiesta ai partecipanti a garanzia della serietà della loro offerta, stabilendo che per i lavori d’importo a base d’asta superiori a 150.000 euro la cauzione del 2% è ridotta allo 0,50% (da prestarsi mediante fideiussione bancaria), mentre per i lavori d’importo inferiore essa non è necessaria. Le due proposizioni sono palesemente coordinate nello stabilire le conseguenze connesse al superamento o meno della soglia prevista, la seconda riferendosi alla medesima cauzione individuata dalla prima (la “cauzione di cui al comma 1”); anche la collocazione della previsione dopo il comma 1 concorre a convincere del fatto che, se il legislatore avesse voluto rimuovere entrambi gli obblighi ivi stabiliti, avrebbe adoperato la medesima formula adoperata nel comma 1, riferendosi non solo alla cauzione, ma anche all’impegno a rilasciare la garanzia di cui al comma 2.

Va, pertanto, confermato l’orientamento, anche di questa Sezione, secondo cui, quando al comma 1 bis si afferma che “per i lavori d’importo a base d’asta fino a 150.000 euro la cauzione non è richiesta”, il legislatore regionale ha inteso eliminare la “cauzione provvisoria” di cui al comma 1, mantenendo fermi sia “l’impegno” del fideiussore a rilasciare la cauzione definitiva, in caso di aggiudicazione, sia la “cauzione definitiva” stessa (TAR Sicilia – Catania, sez. III, 12 novembre 2003 n. 1893; T.A.R. Sicilia-Palermo, Sez. II, 30 giugno 2004 n. 1362).

Le disposizioni contenute nei bandi di gara e nelle lettere di invito devono ritenersi integrate con le norme di legge aventi valore imperativo, senza necessità di uno specifico rinvio, essendo principio valido in ogni procedimento concorsuale quello per cui, anche se il bando costituisce la lex specialis, le leggi c.d. autoesecutive devono essere comunque applicate, benché non espressamente richiamate (v. C.d.S., Sez. IV, 6 febbraio 1995 n. 54; TAR Umbria, 2 maggio 2002, n. 242; TAR Piemonte Torino, sez. II. 28 maggio 1998, n. 224).

Con riferimento all’impugnato bando di gara, che si limitava ad escludere l’obbligo della prestazione della cauzione provvisoria senza nulla disporre in merito alla presentazione dell’impegno del fideiussore alla prestazione della garanzia definitiva (la cui esclusione sarebbe stata in contrasto con l’art. 30, cmma 1, legge 109/94), lo stesso doveva perciò intendersi integrato ex legge nel senso della necessità, da parte degli offerenti, di provvedere a quest’ultimo adempimento, con conseguente illegittimità degli atti di ammissione alla gara delle offerte prive dell’impegno al rilascio della garanzia fideiussoria definitiva, nonché, per invalidità derivata, del provvedimento di aggiudicazione della gara.

Fondati sono anche il terzo e quarto motivo di ricorso, che si esaminano pure congiuntamente in quanto tra loro correlati, con cui il ricorrente denuncia la violazione e mancata applicazione dell’art. 1 del d.l. n. 629/199 e del bando, nonché l’eccesso di potere per difetto dei presupposti di fatto e di diritto e per sviamento, in considerazione che il seggio di gara avrebbe dovuto escludere anche le offerte non corredate dal modello G.A.P, ancorché all’uopo il bando ed il relativo disciplinare non contenessero alcuna clausola.

Al riguardo, va evidenziato che nel senso della obbligatorietà della presentazione del modello sudetto, che il Collegio continua a condividere, hanno avuto modo di pronunciarsi sia il C.G.A. (n. 94 del 3 marzo 2003 e n. 298 del 6 maggio 1998) che questo T.A.R., Sez. I, (n. 284 del 1° febbraio 1999 e n. 1142 del 9 giugno 1998).

Con dette decisioni è stato, infatti, rilevato che l’obbligo nasce, prima che dal bando, dalla inequivoca formulazione della legge (art. 1, quinto comma, del D.L. n. 629/1982, conv. nella legge n. 726/1992).

E tale obbligo di presentare il modulo G.A.P. sin dalla fase iniziale del concorso risponde ad una esigenza sostanziale: consentire all’Alto Commissario (ora Ministero dell’Interno) di avere accesso a notizie riguardanti le imprese che partecipano alle pubbliche gare, posto che anche la sola partecipazione può costituire utile dato per rilevare la ingerenza della criminalità organizzata nei rapporti economici con l’Amministrazione pubblica.

Peraltro, la semplice partecipazione alle gare, nel caso del ricorso al sistema delle medie delle offerte, risulta spesso determinante sull’esito finale che è l’aggiudicazione.

A questo punto, data la rilevata illegittimità dei provvedimenti impugnati, va presa in considerazione la domanda di risarcimento dei danni, avanzata dallo stesso ricorrente.

Tale domanda, allo stato, va però respinta, atteso che dall’accoglimento del ricorso non discende automaticamente l’aggiudicazione dell’appalto di cui trattasi in favore del ricorrente.

Infatti, tenuto conto che il ricorrente ha lamentato l’illegittima ammissione alla gara di un certo numero imprese non meglio specificate, l’accoglimento del ricorso comporta la riapertura dalla gara, l’esclusione dalla stessa delle imprese illegittimamente ammesse, come avanti evidenziato, la rideterminazione della media e la conseguente nuova aggiudicazione.

Peraltro, nel caso di aggiudicazione della gara al ricorrente l’Amministrazione dovrà poi verificare, attraverso la produzione documentale, la sussistenza di tutti i requisiti richiesti per la stipula del contratto.

Solo in presenza dei suddetti presupposti la domanda di risarcimento dei danni diviene ammissibile, ove concorra ovviamente un comportamento doloso o colposo del soggetto che ha causato i danni medesimi.

Conclusivamente, il ricorso va accolto nei sensi è nei limiti sopra indicati, con conseguente annullamento, per quanto di ragione, dei provvedimenti impugnati.

Sussistono, tuttavia, giustificati motivi per la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia, Sezione Seconda, accoglie il ricorso in epigrafe indicato nei sensi e nei limiti indicati in motivazione e, per l’effetto, annulla per quanto di ragione i provvedimenti impugnati. ————————————————————–

Spese compensate.————————————————————-

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.—————————————————————————-

Così deciso in Palermo, nella Camera di Consiglio del 25 febbraio 2005, con l’intervento dei sigg. magistrati:

– Calogero Adamo, Presidente,

– Filippo Giamportone, consigliere, estensore,

– Gianmario Palliggiano, Referendario.

Depositato in Segreteria il 28.2.2005

Il Direttore

Maria Rosa Leanza

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