l’impegno della Compagnia a rilasciare la polizza car salva l’aggiudicazione

E’ da rigettare il ricorso secondo cui l’aggiudicataria non avrebbe esibito l’impegno di una compagnia di assicurazione a rilasciare, in caso di aggiudicazione, la polizza ex art. 129, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006, così come richiesto a pena di esclusione dal par. 1 del disciplinare di gara

in data 10 marzo 2010, il Comune di Torrecuso ha depositato in giudizio, in copia conforme all’originale, la dichiarazione – allegata all’offerta della Controinteressata prima classificata Costruzioni e regolarmente sottoscritta – in base alla quale la COMPAGNIA GARANTE s.p.a., in sede di emissione della garanzia provvisoria ex art. 75 del d.lgs. n. 163/2006, si era impegnata a rilasciare, in caso di aggiudicazione in favore della garantita, la polizza assicurativa ex art. 129, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006 cit. (cfr., in tal senso, anche la relazione del responsabile dell’Area tecnica del Comune di Torrecuso, prot. n. 1963, dell’8 marzo 2010);

– risulta, dunque, smentito per tabulas da un documento fidefaciente fino a querela di falso l’assunto di parte ricorrente, secondo cui la Controinteressata prima classificata Costruzioni non avrebbe esibito l’impegno di una compagnia di assicurazione a rilasciare, in caso di aggiudicazione, la cennata polizza, così come richiesto a pena di esclusione dal par. 1, punto 4.2, del disciplinare di gara;

– stante l’infondatezza della censura dianzi scrutinata, relativa all’ammissione in gara dell’impresa aggiudicataria (Controinteressata prima classificata Costruzioni), la ricorrente principale non potrebbe ritrarre alcuna utilità e, quindi, vantare alcun interesse concreto e attuale all’accoglimento dell’ulteriore censura relativa all’ammissione in gara della seconda classificata (Controinteressata Controinteressata Costruzioni);

passaggio tratto dalla sentenza numero 4054 dell’ 11 ottobre 2012 pronunciata dal Tar Campania, Napoli

N. 04054/2012 REG.PROV.COLL.

N. 01188/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Ottava)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1188 del 2010, proposto da: Ricorrente Giuseppe Costruzioni Srl, rappresentata e difesa dall’avv. Roberto Prozzo, con domicilio eletto presso Roberto Prozzo in Napoli, via Morgantini 3 c/o Avv. Mantovani;

contro

Comune di Torrecuso, rappresentato e difeso dall’avv. Raffaele Scarinzi, con domicilio eletto presso Raffaele Scarinzi in Napoli, via Medina 63 c/o Avv. E. Iannella;

nei confronti di

Controinteressata Controinteressata Costruzioni Srl; Controinteressata prima classificata Costruzioni Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Silvano Tozzi, Luca Tozzi, con domicilio eletto presso Silvano Tozzi in Napoli, via Toledo, 323;

per l’annullamento

AMMISSIONE DELLE CONCORRENTI CLASSIFICATE AL PRIMO E AL SECONDO POSTO DELLA GRADUATORIA RELATIVA ALLA GARA PER L’AFFIDAMENTO DEI LAVORI DI RECUPERO RESTAURATIVO DEL COMPLESSO ARCHITETTONICO DELL’EX CASTELLO FEUDALE E DI SISTEMAZIONE URBANISTICA DELLE AREE ADIACENTI – DETERMINA DI AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA N. 649 DEL 31 DICEMBRE 2009.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto il ricorso incidentale;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Torrecuso e di Controinteressata prima classificata Costruzioni Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 luglio 2012 il dott. Olindo Di Popolo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Premesso che:

– col ricorso in epigrafe, la Ricorrente Giuseppe Costruzioni s.r.l. impugnava, chiedendone l’annullamento, previa sospensione, i seguenti atti, inerenti alla procedura aperta, indetta dal Comune di Torrecuso per l’affidamento, col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, dei lavori di “recupero restaurativo del complesso architettonico ex castello feudale e sistemazione urbanistica delle aree adiacenti – blocchi A-D Municipio”: — provvedimenti di ammissione in gara della Controinteressata Controinteressata Costruzioni s.r.l. (seconda classificata) e della Controinteressata prima classificata Costruzioni s.r.l. (prima classificata); — verbali e graduatoria di gara; — aggiudicazione provvisoria (verbale di gara n. 5 del 30 dicembre 2009) e definitiva (determina del responsabile dell’Area tecnica n. 649 del 31 dicembre 2009) in favore della Controinteressata prima classificata Costruzioni s.r.l.; — contratto di appalto, ove eventualmente stipulato; — ogni altro atto o provvedimento connesso;

– a sostegno dell’esperito gravame, denunciava i seguenti vizi: violazione dell’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006; violazione del bando e del disciplinare di gara; irrazionalità e disparità di trattamento; illegittimità del bando per violazione degli artt. 72 e 73 del d.p.r. n. 554/1999, nonché del d.p.r. n. 34/2000; violazione degli artt. 198 ss. del d.lgs. n. 163/2006; contraddittorietà; sviamento di potere;

– lamentava, cioè, che: — la Controinteressata Controinteressata Costruzioni non avrebbe dimostrato in concreto, ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. c, del d.lgs. n. 163/2006, di essersi dissociata dalla condotta penalmente illecita del proprio ex amministratore unico e direttore tecnico; — la Controinteressata prima classificata Costruzioni non avrebbe esibito l’impegno di una compagnia di assicurazione a rilasciare, in caso di aggiudicazione, la polizza ex art. 129, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006, così come richiesto a pena di esclusione dal par. 1 del disciplinare di gara; — in sede di valutazione delle offerte tecniche, alla Ricorrente Giuseppe Costruzioni sarebbero stati attribuiti punteggi sensibilmente inferiori rispetto alla Controinteressata prima classificata Costruzioni ed alla Controinteressata Controinteressata Costruzioni, nonostante le proposte migliorative di queste ultime fossero sostanzialmente uguali o denotassero addirittura minor pregio qualitativo in confronto a quella della prima; — sebbene i lavori previsti in appalto consistessero nel restauro di un castello feudale assoggettato a vincolo storico-artistico, la lex specialis avrebbe illegittimamente richiesto ai concorrenti la qualificazione nella categoria OG1 (“edifici civili e industriali”), anziché nella più appropriata categoria OG2 (“restauro e manutenzione dei beni immobili sottoposti a tutela”);

– costituitisi sia l’intimato Comune di Torrecuso sia la controinteressata Controinteressata prima classificata Costruzioni, eccepivano l’inammissibilità e l’infondatezza delle censure proposte ex adverso, di cui richiedevano, quindi, il rigetto;

– la Controinteressata prima classificata Costruzioni spiegava, altresì, ricorso incidentale avverso l’ammissione in gara della Ricorrente Giuseppe Costruzioni e denunciava con esso i seguenti vizi: violazione e falsa applicazione del par. 1 del disciplinare di gara in relazione alla documentazione di cui alla busta A ed agli artt. 38 e 129 del d.lgs. n. 163/2006, nonché in relazione alla documentazione di cui alla busta B ed al d.lgs. n. 163/2006; violazione dell’art. 38, comma 1, lett. g, del d.lgs. n. 163/2006; esecuzione cattiva e in mala fede dei precedenti lotti da parte della Ricorrente Giuseppe Costruzioni;

– sosteneva, in particolare, che: — l’impegno a rilasciare, in caso di aggiudicazione in favore della Ricorrente Giuseppe Costruzioni, la polizza assicurativa ex art. 129, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006 risulterebbe assunto da un agente non abilitato all’importo indicato dalla lex specialis, con sottoscrizione, peraltro, a lui non univocamente imputabile e con autenticazione illegittimamente effettuata dallo stesso mediante dichiarazione sostitutiva di cui al d.p.r. n. 445/2000, pur non trattandosi di soggetto partecipante alla gara; — in violazione della tassativa disposizione in tal senso della lex specialis, la relazione descrittiva e il computo metrico estimativo esibiti dalla ricorrente principale non sarebbero stati sottoscritti da un progettista abilitato; — all’interno della documentazione costitutiva dell’offerta tecnica della Ricorrente Giuseppe Costruzioni sarebbero stati riportati prezzi sia parziali sia finali; — le controversie insorte tra la stazione appaltante e la Ricorrente Giuseppe Costruzioni in ordine all’esecuzione di precedenti lotti relativi alla medesima opera de qua avrebbero dovuto comportare l’esclusione dalla gara della ricorrente principale ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. g, del d.lgs. n. 16372006;

– alla camera di consiglio del 24 marzo 2010, la proposta istanza cautelare veniva respinta con ord. n. 680/2010, confermata in appello dalla Quinta Sezione del Consiglio di Stato con ord. n. 2406/2010;

– successivamente, all’udienza pubblica del 10 luglio 2012, la causa veniva trattenuta in decisione;

Rilevato, in rito, che l’esame prioritario del ricorso principale è ammesso, per ragioni di economia processuale, qualora sia evidente la sua infondatezza (cfr. Cons. Stato, ad. plen., n. 4/2011);

Considerato, in merito al ricorso principale proposto dalla Ricorrente Giuseppe Costruzioni, che:

– in data 10 marzo 2010, il Comune di Torrecuso ha depositato in giudizio, in copia conforme all’originale, la dichiarazione – allegata all’offerta della Controinteressata prima classificata Costruzioni e regolarmente sottoscritta – in base alla quale la COMPAGNIA GARANTE s.p.a., in sede di emissione della garanzia provvisoria ex art. 75 del d.lgs. n. 163/2006, si era impegnata a rilasciare, in caso di aggiudicazione in favore della garantita, la polizza assicurativa ex art. 129, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006 cit. (cfr., in tal senso, anche la relazione del responsabile dell’Area tecnica del Comune di Torrecuso, prot. n. 1963, dell’8 marzo 2010);

– risulta, dunque, smentito per tabulas da un documento fidefaciente fino a querela di falso l’assunto di parte ricorrente, secondo cui la Controinteressata prima classificata Costruzioni non avrebbe esibito l’impegno di una compagnia di assicurazione a rilasciare, in caso di aggiudicazione, la cennata polizza, così come richiesto a pena di esclusione dal par. 1, punto 4.2, del disciplinare di gara;

– stante l’infondatezza della censura dianzi scrutinata, relativa all’ammissione in gara dell’impresa aggiudicataria (Controinteressata prima classificata Costruzioni), la ricorrente principale non potrebbe ritrarre alcuna utilità e, quindi, vantare alcun interesse concreto e attuale all’accoglimento dell’ulteriore censura relativa all’ammissione in gara della seconda classificata (Controinteressata Controinteressata Costruzioni);

– il giudizio comparativo tecnico-discrezionale sull’offerta economicamente più vantaggiosa, caratterizzato dalla complessità delle discipline specialistiche di riferimento e dalla opinabilità dell’esito delle valutazioni, sfugge al sindacato dell’adito giudice amministrativo, ove non vengano in rilievo indici sintomatici del corretto esercizio del potere, sotto il profilo dell’illogicità manifesta, dell’erroneità dei presupposti di fatto, dell’incoerenza del procedimento valutativo (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 aprile 2006, n. 2372; 29 maggio 2006, n. 3231; sez. VI, 4 settembre 2006, n. 5100; sez. V; 21 gennaio 2009, n. 282; TAR Campania, Napoli, sez. I, 2 luglio 2007, n. 6403; 18 marzo 2011, n. 1496; TAR Molise, Campobasso, 18 luglio 2007, n. 637; TAR Puglia, Bari, Bari, sez. I, 30 ottobre 2007, n. 2647);

– ebbene, siffatti vizi non sono ravvisabili nella specie, non essendo documentata dalla ricorrente principale l’esatta, incontrovertibile ed effettiva parità o addirittura superiorità qualitativa della propria offerta tecnica rispetto a quelle formulate dalle altre imprese concorrenti (e, in particolare, dell’aggiudicataria Controinteressata prima classificata Costruzioni), ma essendo, viceversa, dalla stessa fornito un quadro sinottico soggettivo, opinabile, atomistico e parziale delle offerte tecniche in parola, come tale non accreditabile in sede giurisdizionale;

– i lavori contemplati in appalto risultano così descritti in sintesi e in dettaglio, rispettivamente, ai punti 3.3 (“descrizione dei lavori”) e 3.6 (lavorazioni di cui si compone l’appalto”) del bando di gara: “opere di consolidamento statico e rifiniture”; “ponteggi e puntellature; demolizioni, rimozioni e tagli; scavi e trasporto di rifiuti; iniezioni di miscela di cemento; piastre in c.a. fondazione; consolidamento di strutture murarie: volte, solai, murature, realizzazione di cordoli, paretine e piattabande in c.a.; revisione della copertura; grossa armatura, piccola orditura e manto di tegole; tramezzature, intonaci, pavimenti, rivestimenti, controsoffittature; posa in opera di tubazioni; realizzazione impianto idrico e di scarico; predisposizione impianto elettrico, termico, antincendio”;

– “l’unica tipologia di lavori prevista – precisa, al riguardo, la relazione del responsabile dell’Area tecnica del Comune di Torrecuso, prot. n. 1963, dell’8 marzo 2010 – attiene ad opere in c.a. e di impiantistica per la realizzazione degli uffici comunali”;

– al di là della formale denominazione dell’appalto (“recupero restaurativo del complesso architettonico ex castello feudale e sistemazione urbanistica delle aree adiacenti – blocchi A-D Municipio”), trattasi, cioè, all’evidenza, di interventi riconducibili, sul piano sostanziale, non già alla categoria OG2, esulando dal relativo novero prestazioni propriamente restaurativo-manutentive, bensì alla categoria OG1, figurandovi, viceversa, opere puramente strutturali, provvisionali e impiantistiche;

Ritenuto, in conclusione, che:

– stante l’accertata inammissibilità e infondatezza delle censure proposte, così come dianzi scrutinate, il ricorso principale deve essere respinto, con conseguente declaratoria di improcedibilità del ricorso incidentale;

– le spese di lite devono seguire la soccombenza e, quindi, essere poste a carico della parte ricorrente;

– dette spese vanno liquidate in complessivi € 6.000,00, da ripartirsi nella egual misura di € 3.000,00 in favore, rispettivamente, dell’amministrazione resistente e della parte controinteressata;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Ottava), definitivamente pronunciando:

– respinge il ricorso principale proposto dalla Ricorrente Costruzioni Giuseppe s.r.l.;

– per l’effetto, dichiara improcedibile il ricorso incidentale proposto dalla Controinteressata prima classificata Costruzioni s.r.l.;

– condanna la Ricorrente Costruzioni Giuseppe s.r.l. al pagamento delle spese di lite, che si liquidano in complessivi € 6.000,00, da ripartirsi nella egual misura di € 3.000,00 in favore, rispettivamente, del Comune di Torrecuso e della Controinteressata prima classificata Costruzioni s.r.l.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 10 luglio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Antonino Savo Amodio, Presidente

Paolo Corciulo, Consigliere

Olindo Di Popolo, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/10/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)