L’incameramento della cauzione definitiva non è clausola vessatoria ma normale clausola penale

Risoluzione del contratto di appalto per inadempimento contrattuale: impossibilità di recupero!

Con la sentenza numero 502 del 9 maggio 2002 il Tar per la Sardegna, Sezione di Cagliari, si occupa di un ricorso avverso una determinazione dirigenziale di risoluzione e aggiudicazione provvisoria di un contratto per l’organizzazione e la gestione del servizio mensa.

A causa di “ripetute contravvenzioni ai patti contrattuali” nonchè per “l’inosservanza di più impegni assunti verso il Comune”, il Dirigente del Settore Amministrativo del Comune determinava nel senso di promuovere, ai sensi dell’art. 23 del capitolato speciale, nel modo e nelle forme di legge, la risoluzione del contratto d’appalto in oggetto.

Con il primo motivo si sostiene che la clausola risolutiva espressa contenuta nel capitolato speciale sarebbe priva di efficacia sia perché redatta in termini generici e sia perché non richiamata nel contratto.

Con il secondo motivo si sostiene che gli inadempimenti contestati sono assolutamente inidonei a giustificare la risoluzione ipso iure del contratto di appalto, in considerazione del fatto che lo stesso capitolato d’oneri, agli articoli 19 e 22, detta norme ad hoc volte a disciplinare le ipotesi in cui la ditta aggiudicataria “fornisca pasti diversi” nonché a quelle in cui “non attenda a tutti gli obblighi ovvero violi comunque le disposizioni del presente capitolato”.

Oltre a promuovere le suddette osservazioni, la ditta ricorrente, con il terzo gravame, eccepisce la nullità della pattuizione dettata dall’art. 23 del capitolato speciale d’appalto nella parte in cui dispone con specifico riferimento alle ipotesi di risoluzione di diritto da parte dell’Ente committente che “la ditta aggiudicataria incorre nella perdita della cauzione che resta incamerata dal Comune, salvo il risarcimento dei danni per l’eventuale nuovo contratto e per tutte le altre circostanze che potessero verificarsi in relazione al fatto”, stante la mancata approvazione per iscritto della pattuizione medesima che deve considerarsi vessatoria ai sensi dell’art. 1341 Cod. Civ.

I giudici amministrativi confermano l’operato del comune sulla base delle seguenti considerazioni:

• L’articolo 23 del capitolato d’oneri prevede specifiche e distinte ipotesi di risoluzione automatica e, per quel che qui interessa, prevede la risoluzione di diritto nel caso di “ripetute contravvenzioni ai patti contrattuali” e “l’inosservanza di uno o più impegni assunti verso il Comune” .
• le inadempienze accertate dal Comune sono state molto gravi e ripetute: nella sostanza non è stata adempiuta la prestazione oggetto del contratto, prestazione che aveva come oggetto la fornitura di pasti (completi) per i bambini.

La gravità delle inadempienze risiede poi, oggettivamente, nella impossibilità, stante la natura della prestazione, di poter porre successivamente rimedio all’inadempienza: se il pasto non viene fornito, o viene fornito in modo tale da non poter essere consumato, non è pensabile che la prestazione mancante possa essere fornita in aggiunta il giorno successivo.

• La clausola sulla previsione dell’incameramento della cauzione non può essere considerata come vessatoria, ma normale clausola penale, giustificata dalla natura del contratto.

Come chiarito dalla Cassazione (sent. 9.6.1990 n. 5625) la clausola penale non deve essere specificamente approvata per iscritto, perché, concretandosi in un’anticipata liquidazione del danno, non ha carattere di clausola vessatoria.

A cura di Sonia LAZZINI

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

Sul ricorso n. 801/2001 proposto da **** S.c.r.l.,;

contro

il COMUNE di IGLESIAS,

e nei confronti di

**** s.p.a,

dell’ingiusta ed erronea risoluzione del contratto d’appalto per l’organizzazione e la gestione del servizio mensa relativo all’anno scolastico 2000/2001 per gli alunni delle scuole materne e dell’obbligo, disposta, ai sensi dell’art. 23 del capitolato d’oneri, dal Dirigente del Settore Amministrativo del Comune di Iglesias con determinazione n. 195/1 dell’11.04.2001,

e per la declaratoria

del diritto del**** S.c.r.l. al risarcimento del danno derivante dall’ingiusta risoluzione del contratto,

nonchè per l’annullamento

– della determinazione dirigenziale n. 195/1 avente ad oggetto: “Servizio organizzazione e gestione della mensa per gli alunni delle scuole materne e dell’obbligo anno scolastico 2000/2001. Risoluzione contratto e aggiudicazione provvisoria “;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Iglesias;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Nominato relatore per la pubblica udienza del 12 febbraio 2002 il consigliere Francesco Scano;

Uditi l’avv. Stefano Porcu, su delega, per la società ricorrente e l’avv. Gaetano Berretta per il Comune resistente;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

F A T T O

Espone la società ricorrente di aver svolto sin dal 31.11.2000 il servizio di organizzazione e gestione della mensa per gli alunni delle scuole materne e dell’obbligo del Comune di Iglesias per l’anno scolastico 2000/2001 in virtù di contratto stipulato in data 24.10.2000 a seguito dell’aggiudicazione dell’appalto disposta nei suoi confronti dall’A.C. di Iglesias con determinazione dirigenziale n. 83/6 del 29.09.2000.

Con nota prot. n. 8768 del 15.03.2001 il Dirigente del Settore Amministrativo del Comune di Iglesias contestava formalmente, ai sensi dell’art. 22 del capitolato d’oneri, i seguenti disservizi: mancata fornitura in data 12.03.2001 di acqua minerale in busta sigillata per ciascun utente; presenza di spine nei “filetti di platessa” serviti in data 14.03.2001.

Le giustificazioni formulate ai sensi del terzo comma del citato art. 22 dalla ditta aggiudicataria con nota del 20.03.2001 venivano ritenute inidonee e, pertanto, con successiva nota prot. n. 11770 del 30.03.2001, l’Amministrazione committente applicava “la penalità nella misura minima di £. 100.000, avendo questo Ente l’obbligo di recuperare la maggiore spesa sostenuta ed essendo la suddetta inadempienza verificatasi per la prima volta”.

Senonchè, dopo soli dieci giorni, prosegue l’esposizione, con nota prot. n.12120 del 10.04.2001, il Comune di Iglesias, a causa di “ripetute contravvenzioni ai patti contrattuali” nonchè per “l’inosservanza di più impegni assunti verso il Comune”, si determinava nel senso di promuovere, ai sensi dell’art. 23 del capitolato speciale, nel modo e nelle forme di legge, la risoluzione del contratto d’appalto in oggetto.

Con determinazione n. 195/1 dell’11.04.2001 il Dirigente del Settore Amministrativo risolveva di diritto il contratto d’appalto ai sensi dell’art. 23 del capitolato speciale per “ripetute contravvenzioni ai patti contrattuali e alle disposizioni di legge” e per “inosservanza da parte della Ditta aggiudicataria di più impegni assunti verso il Comune” e procedeva, al fine di non interrompere il servizio mensa, ad aggiudicare in via provvisoria l’appalto alla seconda classificata Ditta **** S.p.a..

A sostegno del gravame vengono proposti motivi di ricorso.

1) Nel caso in esame, avuto riguardo al contenuto generico delle disposizioni dettate dall’art. 23 del capitolato d’oneri (norma peraltro non espressamente richiamata nel testo del contratto) e difettando in ogni caso un’esplicita previsione dell’effetto della risoluzione per il caso di inadempimento, l’Amministrazione committente, travisando del tutto il significato letterale delle suddette disposizioni ed applicando erroneamente l’art. 1456 del cod. civ, ha ingiustamente risolto ipso iure il contratto d’appalto omettendo di adire preventivamente l’Autorità Giudiziaria competente ad accertare l’importanza ovvero la non scarsa rilevanza dell’inadempimento addebitato al**** S.c.r.l., avuto riguardo all’interesse dell’altra parte.

2) Quand’anche si dovesse ravvisare la sussistenza di una clausola risolutiva espressa nelle previsioni contenute nel più volte citato art. 23 del capitolato speciale, del pari ingiusta ed erronea si appalesa la risoluzione del contratto disposta dall’A.C. di Iglesias stante l’inoperatività nell’ipotesi di che trattasi dell’effetto risolutorio automatico, ove si consideri la natura dei disservizi contestati e le norme dettate dagli artt. 19 e 22 del capitolato d’appalto.

Afferma ancora la ricorrente come assolutamente sproporzionata appaia la soluzione scelta dal Comune di Iglesias rispetto alla gravità ed al numero degli inadempimenti contestati ancor più ove si abbia riguardo alla possibilità concretamente disciplinata dal capitolato stesso di seguire una procedura prestabilita volta alla contestazione delle violazioni riscontrate ed alla applicazione delle relative penalità secondo una logica chiaramente ispirata al principio di proporzionalità della pena.

In via gradata la ricorrente eccepisce la nullità della pattuizione dettata dall’art. 23 del capitolato speciale d’appalto nella parte in cui dispone con specifico riferimento alle ipotesi di risoluzione di diritto da parte dell’Ente committente che “la ditta aggiudicataria incorre nella perdita della cauzione che resta incamerata dal Comune, salvo il risarcimento dei danni per l’eventuale nuovo contratto e per tutte le altre circostanze che potessero verificarsi in relazione al fatto”, stante la mancata approvazione per iscritto della pattuizione medesima che deve considerarsi vessatoria ai sensi dell’art. 1341 Cod. Civ..

3) Violazione degli artt. 7 e segg. della L. 7/871990, n. 241.

L’A.C. di Iglesias appena un giorno prima di procedere alla risoluzione del contratto, nonchè all’aggiudicazione provvisoria del servizio in parola nei confronti della **** S.p.a, in quanto seconda classificata, ha inoltrato via fax una comunicazione di tal tipo “si sta provvedendo a promuovere nel modo e nelle forme di legge la risoluzione del contratto”, comunicazione da ritenersi assolutamente inadeguata, a consentire l’instaurazione del contraddittorio a soddisfacimento delle esigenze di tutela della sfera giuridica dei soggetti coinvolti nell’azione amministrativa

4) Violazione degli artt. 19 e 22 del capitolato speciale d’appalto. Violazione dell’art. 3 della l. 71811990, n. 241. Motivazione insufficiente. Eccesso di potere per erronea presupposizione in fatto e in diritto.

Non è dato comprendere in base a quali motivazioni l’A.C. di Iglesias abbia scelto la via della risoluzione di diritto del contratto pur dovendo (o quantomeno, potendo) seguire altre strade appositamente disciplinate e costituenti certamente soluzioni maggiormente in armonia con le esigenze di economicità derivanti dalla natura stessa del servizio in oggetto.

Irragionevole appare la decisione dell’Amministrazione di voler in ogni caso risolvere il contratto solo a causa di contestazioni della cui lieve gravità non sembra potersi dubitare ancor più ove si consideri che la stessa ricorrente con raccomandata a.r. del 17.04.2001 segnalava l’opportunità, date le circostanze, di avvalersi della facoltà di nominare un collegio arbitrale.

Il Comune di Iglesias ha dedotto l’infondatezza del ricorso chiedendone il rigetto.

Alla pubblica udienza del 12 febbraio 2002 la causa, su concorde richiesta delle parti, è stata trattenuta in decisione dal Collegio.

D I R I T T O

Con il ricorso in esame, notificato l’11 giugno 2001 e depositato il successivo giorno 18 dello stesso mese, **** s.c.r.l. chiede l’annullamento della determinazione 11.4.2001 n. 195, con la quale il Dirigente del Settore amministrativo del Comune di Iglesias ha disposto la risoluzione del contratto, stipulato con la ricorrente per il servizio di organizzazione e gestione della mensa per gli alunni delle scuole materne e dell’obbligo per l’anno scolastico 2000/2001. Chiede inoltre una pronuncia di accertamento dell’ingiustizia dell’atto di risoluzione del contratto adottato dal Comune di Iglesias nonché il risarcimento del danno derivante dalla asserita illegittima risoluzione del rapporto contrattuale.

Il ricorso è infondato.

Con il primo motivo si sostiene che la clausola risolutiva espressa contenuta nel capitolato speciale sarebbe priva di efficacia sia perché redatta in termini generici e sia perché non richiamata nel contratto.

Le censure sono infondate.

L’articolo 23 del capitolato d’oneri prevede specifiche e distinte ipotesi di risoluzione automatica e, per quel che qui interessa, prevede la risoluzione di diritto nel caso di “ripetute contravvenzioni ai patti contrattuali” (lett. b) e “l’inosservanza di uno o più impegni assunti verso il Comune” (lett. d).

Ovviamente le specifiche contravvenzioni ai patti contrattuali non possono che essere verificate con riferimento alle norme contenute nel capitolato d’oneri ed all’importanza delle specifiche prescrizioni in esso contenute tenuto conto della natura e dell’oggetto del contratto.

Come si vedrà in prosieguo, gli inadempimenti censurati dal Comune non attengono ad aspetti secondari nell’economia del contratto, ma hanno riguardato parti essenziali di singoli obblighi contrattuali, tali da far ritenere che la prestazione contrattuale non sia stata adempiuta.

La doglianza sulla inefficacia della clausola risolutiva espressa per mancato richiamo nel contratto è infondata in fatto.

Al punto 4 del contratto viene fatto espresso richiamo alle “norme contenute nel Capitolato d’oneri” e precisato che esse costituiscono “parte integrante del contratto”.

Con il secondo motivo si sostiene che gli inadempimenti contestati sono assolutamente inidonei a giustificare la risoluzione ipso iure del contratto di appalto, in considerazione del fatto che lo stesso capitolato d’oneri, agli articoli 19 e 22, detta norme ad hoc volte a disciplinare le ipotesi in cui la ditta aggiudicataria “fornisca pasti diversi” nonché a quelle in cui “non attenda a tutti gli obblighi ovvero violi comunque le disposizioni del presente capitolato”.

La tesi non può essere condivisa, attesa le ripetute e gravi inadempienze accertate dall’Amministrazione.

In particolare:

in data 14.3.2001 “non è stata fornita l’acqua” e “sono stati somministrati filetti di platessa con spine ai bambini (dai tre ai cinque anni)”;

in data 5.4.2001 la tabella dietetica è stata modificata;

in data 6.4.2001 (relazione in data 10.4.2001 degli Ispettori di Igiene della USL) è stato modificato il menù, con “l’aggravante del pasto incompleto”;

in data 9.4.2001 i Responsabili dell’Ufficio pubblica istruzione hanno verificato la mancanza della frutta e della posateria;

in data 28.3.2001 “è stato servito come secondo piatto pollo che si rivelava poco cotto, tanto che la carne era ancora di colore rosa”,

in data 29.3.2001 “come secondo piatto sono stati serviti filetti di platessa impanati che contenevano molte spine servendoli ai bambini dai tre ai cinque anni, con contorno di insalata verde mal lavata con evidenti moscerini neri”.

Nel provvedimento impugnato si da poi atto della formale lamentela dell’autorità scolastica e delle ripetute proteste, verbali e telefoniche, dei genitori degli alunni con riguardo alla qualità e quantità dei cibi.

Contrariamente all’avviso della ricorrente, le inadempienze accertate dal Comune, come appare evidente dalla riportata descrizione, sono state molto gravi e ripetute.

Le inadempienze di cui ai punti 1, 4, 5 e 6 sono talmente gravi da potersi affermare che, nella sostanza, non è stata adempiuta la prestazione oggetto del contratto, prestazione che aveva come oggetto la fornitura di pasti (completi) per i bambini.

E’ evidente che non può parlarsi di pasto nei casi di mancanza dell’acqua da bere (sub 1), di mancanza della frutta e della posateria (sub 4), di piatto immangiabile per presenza di spine o di moscerini, o perché il pollo servito non era cotto (sub 1, 5 e 6) .

Simili inadempienze appaiono molto gravi sia perché incidono sulla fruibilità del pasto (non si può mangiare senza anche bere), sia perché il pasto per essere considerato tale deve includere tutti gli elementi previsti nella tabella dietetica e non soltanto alcuni di essi e sia con riferimento all’utenza, bambini, cui sono destinati i pasti (a tale ultimo proposito non può che essere ritenuta molto grave la fornitura di platessa con spine).

La gravità delle inadempienze risiede poi, oggettivamente, nella impossibilità, stante la natura della prestazione, di poter porre successivamente rimedio all’inadempienza: se il pasto non viene fornito, o viene fornito in modo tale da non poter essere consumato, non è pensabile che la prestazione mancante possa essere fornita in aggiunta il giorno successivo.

A ciò si aggiunge poi il fatto che i destinatari del servizio nulla possono fare per evitare il nocumento: trattasi di alunni di una scuola o asilo che non possono certo uscire dalla scuola per procurarsi l’alimento non servito o altro in sostituzione di quello non commestibile.

Appare evidente come la gravità di simili prestazioni non possa essere valutata, come pretende la ricorrente, con le regole proprie delle comuni obbligazioni contrattuali che, normalmente, consentono una parziale prestazione e successiva integrazione della parte mancante o inidonea.

Assolutamente inconferente appare il richiamo agli articoli 19 e 22 del capitolato d’appalto, atteso che le sanzioni previste in essi attengono a fattispecie nelle quali comunque l’obbligazione dedotta in contratto (fornitura di pasti completi) sia stata adempiuta. In particolare con l’articolo 19 viene sanzionata la modifica della tabella dietetica con una penale del 50% del prezzo contrattuale, “sempre che i viveri forniti abbiano le caratteristiche ed i requisiti indicati nella tabella dietetica o nei menù concordati”. In sostanza viene sanzionata la sostituzione di una pietanza con altra del tutto equivalente per qualità e quantità.

Nel caso di specie le inadempienze sono state talmente gravi da rendere assolutamente inidonea o non utilizzabile la parte di prestazione resa, avuto riguardo all’interesse dell’altra parte come dedotta in contratto: non può parlarsi di pasto se non viene fornita l’acqua, o il secondo non è mangiabile, o peggio ancora (come per le platesse con spine), è idoneo a procurare lesioni ai “beneficiari” del servizio.

Con il terzo motivo si sostiene la nullità della pattuizione dettata dall’art. 23 del capitolato speciale – nella parte in cui dispone con specifico riferimento alle ipotesi di risoluzione di diritto da parte dell’Ente committente che la ditta aggiudicataria incorre nella perdita della cauzione, che resta incamerata dal Comune, salvo il risarcimento dei danni per l’eventuale nuovo contratto e per tutte le altre circostanze che potessero verificarsi – stante la sua mancata approvazione per iscritto, essendo clausola vessatoria, ai sensi dell’art. 1341 del Cod. Civ..

La censura è infondata.

La clausola sulla previsione dell’incameramento della cauzione non può essere considerata come vessatoria, ma normale clausola penale, giustificata dalla natura del contratto.

Come chiarito dalla Cassazione (sent. 9.6.1990 n. 5625) la clausola penale non deve essere specificamente approvata per iscritto, perché, concretandosi in un’anticipata liquidazione del danno, non ha carattere di clausola vessatoria.

Di nessuna rilevanza particolare appare poi la successiva previsione circa la possibilità di poter richiedere gli ulteriori danni, essendo essa normale conseguenza di ogni inadempimento.

Con il quarto motivo viene proposta la censura di violazione dell’art. 7 della legge 7 agosto 1990 n. 241 sulla comunicazione dell’avvio del procedimento.

La censura è infondata.

Il richiamato articolo 7 impone la comunicazione “ove non sussistano ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del procedimento”.

Le inadempienze accertate dall’Amministrazione erano di tale gravità da imporre l’immediata definizione del procedimento, sia perché attinenti ad un servizio essenziale e non procrastinabile e sia perché incidenti sulla salute dei bambini destinatari del servizio.

Con l’ultimo motivo la ricorrente contesta la legittimità della decisione dell’Amministrazione di risolvere il contratto essendo i fatti contestati di lieve gravità.

La censura è infondata.

Contrariamente all’avviso della ricorrente, ritiene il Collegio che i fatti accertati dal Comune, sulla sussistenza dei quali non vi è alcuna contestazione neppure in ricorso, siano di notevole gravità per le considerazioni svolte con l’esame del secondo motivo.

Per le suesposte considerazioni il ricorso deve essere respinto.

Le spese del giudizio seguono la soccombenza e vengono liquidate nel dispositivo.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA

Respinge il ricorso in epigrafe.

Condanna la società ****, risultata soccombente, al pagamento delle spese del giudizio in favore del Comune di Iglesias, che liquida in complessivi 2.500,00 Euro.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari, nella camera di consiglio, il giorno 12 febbraio 2002 dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con l’intervento dei signori:

Alberto Manlio Sassu, Presidente,

Manfredo Atzeni, Consigliere,

Francesco Scano, Consigliere estensore.

Depositata in segreteria oggi 9/5/2002

Il Direttore di segreteria