il ricorso è manifestamente fondato, in quanto gli elementi valorizzati dalla stazione appaltante per l’esclusione della ricorrente_e per l’escussione della cauzione provvisoria per indamepimento del patto di integrità_ a fronte di quelli distintivi indicati in sede odierna, risultano non soddisfare i parametri individuati in giurisprudenza per la dimostrazione dell’identità del centro decisionale
il semplice rapporto di parentela tra gli amministratori delle società sospettate di collegamento, in assenza di altri indizi univoci, si rivela del tutto inidoneo a fondare il convincimento dell’unicità di interessi tra le suddette società;
risulta fondata anche la censura in relazione alla quale, in presenza di elementi ipoteticamente indicativi di un collegamento tra imprese, la stazione appaltante avrebbe dovuto aprire un sub-procedimento in contraddittorio per consentire alle imprese stesse di esporre spiegazioni ed argomenti di segno contrario;
non risulta che l’amministrazione abbia attivato tale sub-procedimento, così mancando anche l’accertamento sulla circostanza che il supposto collegamento abbia avuto un impatto concreto sul comportamento delle società reciprocamente condizionate nell’ambito della gara, e abbia così prodotto l’effetto finale di determinare la presentazione di offerte riconducibili ad un unico centro decisionale (cfr. Cons. di Stato, sent. n. 247/10, in linea con la decisione della Corte di Giustizia sul collegamento tra imprese resa in data 19 maggio 2009);
i ribassi offerti dalle due società ritenute tra di loro collegate non sono per nulla significativi – nell’ambito di una procedura che ha visto confrontarsi, in media, circa 200 imprese – di una tentata turbativa d’asta;
la società ricorrente non ha provato di avere interesse alla caducazione delle avvenute aggiudicazioni, ed anzi lo ha espressamente escluso nel corso dell’udienza in camera di consiglio, non avendo ottenuto una posizione utile per conseguire l’affidamento dell’appalto e non avendo nemmeno indicato quali sarebbero i profili di vantaggio che trarrebbe da un eventuale annullamento dei provvedimenti di aggiudicazione;
vanno annullati i provvedimenti di esclusione, incameramento della cauzione e segnalazione all’Autorità di vigilanza emessi a carico della società ricorrente, mentre con riferimento alle impugnate aggiudicazioni il ricorso va dichiarato inammissibile per carenza di interesse
a cura di Sonia Lazzini
riportiamo qui di seguito il testo integrale della sentenza numero 289 del 31 gennaio 2013 pronunciata dal Tar Lombardia, Milano
N. 00289/2013 REG.PROV.COLL.
N. 03143/2012 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 3143 del 2012, proposto da:
Edil Ricorrente Costruzioni Generali S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv.ti Cristina Loiaconi e Maria Antonietta Resti, con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Milano, via Giambologna, 1
contro
Comune di Milano, rappresentato e difeso dagli avv.ti Maria Rita Surano, Maria Teresa Maffey, Stefania Pagano e Sara Pagliosa, domiciliato in Milano, via Andreani, 10
nei confronti di
Controinteressata S.r.l. Edilizia Coordinata, Controinteressata 2 Impianti S.r.l., Controinteressata 3 S.r.l., Controinteressata 4 Controinteressata 4 Montaggi S.r.l., non costituiti in giudizio
per l’annullamento
del provvedimento prot. pg 611851/2012 del 23.11.2012, comunicato nella medesima data, con il quale il comune di Milano informava la ricorrente che “nelle sedute di gara del 20/11/2012 e 21/11/2012 l’impresa era stata esclusa dagli appalti in oggetto per le motivazioni indicate nei verbali in pari data”;
dei verbali di gara ed in particolare dei verbali del 20/11/2012 e 21/11/2012, con i quali è stato aggiudicato in via definitiva l’appalto n. 34 alla società Controinteressata S.r.l. Edilizia coordinata, l’appalto n. 35 alla società Controinteressata 2 Impianti S.r.l., l’appalto n.36 alla società Controinteressata 3 S.r.l. e l’appalto n. 37 alla società Controinteressata 4 Controinteressata 4 montaggi S.r.l., limitatamente alla esclusione della ricorrente per collegamento sostanziale con altra impresa concorrente e alla segnalazione all’Autorità per la Vigilanza sui Contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, oltre al provvedimento di applicazione dell’ulteriore sanzione dell’escussione della cauzione provvisoria;
della nota prot. pg 761034/2012 del 23.11.2012 con cui è stata comunicata ai sensi dell’art. 79 d.lgs. 163/2006 l’aggiudicazione definitiva del lotto n. 34 alla società Controinteressata. S.r.l. Edilizia coordinata;
della nota prot. pg 761419/2011 del 23.11.2012 con cui è stata comunicata ai sensi dell’art. 79 d.lgs. 163/2006 l’aggiudicazione definitiva del lotto n.35 alla società Controinteressata 2 Impianti s.r.l.;
della nota prot. pg 761421/2012 del 23.11.2012 con cui è stata comunicata ai sensi dell’art. 79 d.lgs. 163/2006 l’aggiudicazione definitiva del lotto n. 36 alla società Controinteressata 3 S.r.l.; della nota prot. pg 761439/2012 del 23.12.2012, con cui è stata comunicata ai sensi dell’art. 79 d.lgs. 16372006 l’aggiudicazione definitiva del lotto n. 37 alla società Controinteressata 4 Controinteressata 4 montaggi s.r.l.; della comunicazione del comune di Milano prot. pg 767493/2012 del 27.11.2012 all’Autorità per la Vigilanza sui Contratti pubblici ai fini “dell’inserimento nel casellario informatico delle esclusioni ex art. 38 del d.lgs. 12 aprile n.163 e ss.mm. nonché per l’annotazione di tutte le altre notizie ritenute utili”;
nonché di ogni altro atto presupposto, preparatorio, conseguente e/o connesso e, con riserva di motivi aggiunti sugli atti non noti, ivi inclusi, se del caso, il bando di gara e il patto di integrità, nelle parti in cui si prevede l’esclusione delle imprese concorrenti dalla gara per collegamento sostanziale e l’escussione della fideiussione provvisoria;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Milano;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 30 gennaio 2013 il dott. Roberto Lombardi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Rilevato:
che la società ricorrente ha impugnato, con riferimento ai quattro lotti di una procedura di gara per l’affidamento di interventi di manutenzione straordinaria ed opere antintrusione su immobili di edilizia residenziale pubblica di proprietà del comune di Milano, gli atti con i quali l’amministrazione l’ha esclusa dalla gara, incamerato la cauzione provvisoria e segnalata ai fini dell’inserimento nel casellario informatico delle esclusioni ex art. 38 del d.lgs. n. 163/2006 all’Autorità di Vigilanza;
che Edil Ricorrente ha contestato la motivazione in base alla quale il comune resistente avrebbe rilevato elementi tali da far presumere forme di collegamento sostanziale tra la ricorrente stessa e l’impresa Liguori Gerardo, altra partecipante alla procedura de qua;
che, in particolare, Edil Ricorrente ha dedotto l’illegittimità di tale assunto, poiché esso sarebbe stato basato su elementi incerti, ambigui, e comunque insufficienti per potere dimostrare la pretesa “continuità sostanziale” tra le due società poi entrambe escluse;
che l’amministrazione convenuta si è costituita, chiedendo il rigetto del ricorso;
Ritenuto:
che il ricorso è manifestamente fondato, in quanto gli elementi valorizzati dalla stazione appaltante per l’esclusione della ricorrente, a fronte di quelli distintivi indicati in sede odierna, risultano non soddisfare i parametri individuati in giurisprudenza per la dimostrazione dell’identità del centro decisionale (cfr, tra le altre, Cons. di Stato, sent. n. 844 del 2012);
che, in particolare, il semplice rapporto di parentela tra gli amministratori delle società sospettate di collegamento, in assenza di altri indizi univoci, si rivela del tutto inidoneo a fondare il convincimento dell’unicità di interessi tra le suddette società;
che, peraltro, risulta fondata anche la censura in relazione alla quale, in presenza di elementi ipoteticamente indicativi di un collegamento tra imprese, la stazione appaltante avrebbe dovuto aprire un sub-procedimento in contraddittorio per consentire alle imprese stesse di esporre spiegazioni ed argomenti di segno contrario;
che, nel caso di specie, invece, non risulta che l’amministrazione abbia attivato tale sub-procedimento, così mancando anche l’accertamento sulla circostanza che il supposto collegamento abbia avuto un impatto concreto sul comportamento delle società reciprocamente condizionate nell’ambito della gara, e abbia così prodotto l’effetto finale di determinare la presentazione di offerte riconducibili ad un unico centro decisionale (cfr. Cons. di Stato, sent. n. 247/10, in linea con la decisione della Corte di Giustizia sul collegamento tra imprese resa in data 19 maggio 2009);
che, d’altra parte, i ribassi offerti dalle due società ritenute tra di loro collegate non sono per nulla significativi – nell’ambito di una procedura che ha visto confrontarsi, in media, circa 200 imprese – di una tentata turbativa d’asta;
che, invece, la società ricorrente non ha provato di avere interesse alla caducazione delle avvenute aggiudicazioni, ed anzi lo ha espressamente escluso nel corso dell’udienza in camera di consiglio, non avendo ottenuto una posizione utile per conseguire l’affidamento dell’appalto e non avendo nemmeno indicato quali sarebbero i profili di vantaggio che trarrebbe da un eventuale annullamento dei provvedimenti di aggiudicazione;
che, pertanto, vanno annullati i provvedimenti di esclusione, incameramento della cauzione e segnalazione all’Autorità di vigilanza emessi a carico della società ricorrente, mentre con riferimento alle impugnate aggiudicazioni il ricorso va dichiarato inammissibile per carenza di interesse;
che le spese di lite seguono la soccombenza prevalente, e sono liquidate come da dispositivo;
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione I)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla:
– il provvedimento prot. pg 611851/2012 del 23.11.2012 di esclusione della ricorrente;
– i verbali di gara del 20/11/2012 e 21/11/2012, limitatamente alla esclusione della ricorrente per collegamento sostanziale con altra impresa concorrente e alla segnalazione all’Autorità per la Vigilanza sui Contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, oltre al provvedimento di applicazione dell’ulteriore sanzione dell’escussione della cauzione provvisoria;
– la comunicazione del comune di Milano prot. pg 767493/2012 del 27.11.2012 all’Autorità per la Vigilanza sui Contratti pubblici ai fini “dell’inserimento nel casellario informatico delle esclusioni ex art. 38 del d.lgs. 12 aprile n.163 e ss.mm. nonché per l’annotazione di tutte le altre notizie ritenute utili”.
Dichiara inammissibile per carenza di interesse la domanda di annullamento delle aggiudicazioni effettuate.
Condanna l’amministrazione alla rifusione delle spese processuali, che liquida in complessivi € 2.500,00, oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 30 gennaio 2013 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Mariuzzo, Presidente
Raffaello Gisondi, Primo Referendario
Roberto Lombardi, Referendario, Estensore
| L’ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 31/01/2013
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
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