Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo avverso un ricorso, che tra le altre circostanze, lamenta una carenza di validità di una cauzione provvisoria presentata da un’Ati partecipante per <Violazione dell’art.2 del disciplinare di gara nella parte in cui richiede che la garanzia sia incondizionata ed operativa entro 15 giorni dalla semplice richiesta scritta di Consip, per avere invece la cauzione presentata dall’Ati controinteressata previsto che la sua operatività sia subordinata all’invio di richiesta a mezzo raccomandata a.r.;>?

La cauzione provvisoria prestata dal raggruppamento aggiudicatario è idonea in quanto il fatto che la sua escussione debba essere richiesta con lettera raccomandata costituisce adempimento di incidenza minima per la tutela del garantito, per cui la stessa può essere qualificata “a prima richiesta”.

Sebbene con un pensiero molto breve, merita comunque una segnalazione la decisione numero 215 del 16 gennaio 2009, inviata per la sua pubblicazione in data 5 febbraio 2009, emessa dal Consiglio di Stato nella quale si legge che in tema di un’eventuale inidoneità della cauzione provvisoria; non meritano attenzione le modalità di richiesta della relativa escussione:

<7. La cauzione provvisoria prestata dal raggruppamento aggiudicatario è idonea in quanto il fatto che la sua escussione debba essere richiesta con lettera raccomandata costituisce adempimento di incidenza minima per la tutela del garantito, per cui la stessa può essere qualificata “a prima richiesta>

SI LEGGA ANCHE

NON TUTTE LE CAUZIONE PROVVISORIE VANNO ESCLUSE SE NON CONTENGONO LE PRECISE PAROLE DELLA LEGGE, BISOGNA INVECE ANDARE A CAPIRE IL CONTENTUO DELLA GARANZIA

Con quali altre formule, un garante può emettere una garanzia provvisoria che sia in regola con i dettami dell’articolo 75 del codice dei contratti relativamente alle clausole di < espressa rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale>> e << operatività entro quindici giorni a semplice richiesta scritta della stazione appaltante>>?

Infondata, in secondo luogo, va giudicata l’eccezione che la ditta controintessate avrebbe violato il punto 9-a) del bando di gara ed il punto 5 del relativo disciplinare, nonché l’art. 30 della legge n. 109/1994, per non aver prodotto una fideiussione che prevedesse “espressamente la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale e la sua operatività entro quindici giorni a semplice richiesta scritta della stazione appaltante”; nonché sfornita di “validità per almeno centottanta giorni dalla data di presentazione dell’offerta”._ Ciò in quanto, avendo l’appellante presentato una fideiussione bancaria recante impegno del garante a pagare “a prima richiesta scritta, a mezzo di lettera raccomandata, senza sollevare alcuna eccezione e nonostante eventuali opposizioni, anche giudiziali, da parte dell’Impresa o di terzi, qualsiasi importo fino alla concorrenza di € 18.538, rinunciando al beneficio della preventiva escussione”, risulta evidente – per il carattere derogatorio dell’ordinaria disciplina del contratto di fideiussione che consegue alla clausola “a prima richiesta e senza eccezioni” secondo i prevalenti orientamenti della giurisprudenza civile (Cass. 1 ottobre 1999, n. 10864, e Cass. 6 aprile 1998, n. 3552) – l’assunzione da parte del garante dell’obbligo di pagare immediatamente (e, perciò, non certo oltre i 15 giorni richiesti dalla disciplina legale e convenzionale di gara) e incondizionatamente le somme eventualmente richiestegli dalla stazione appaltante

Merita di essere segnalato il seguente passaggio tratto dalla decisione numero 327 del 9 maggio 2005, emessa dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale

< Infondate, invece, sono le censure formulate in via incidentale dall’appellata, originariamente aggiudicataria della gara de qua, volte a paralizzare l’accoglibilità dell’appello.

Non rileva, in primo luogo, che le due ditte abbiano offerto lo stesso ribasso, dato che raggiungendo il sorteggio la ricorrente realizzerebbe, quantomeno, un proprio interesse strumentale.

Infondata, in secondo luogo, va giudicata l’eccezione che la ditta ALFA avrebbe violato il punto 9-a) del bando di gara ed il punto 5 del relativo disciplinare, nonché l’art. 30 della legge n. 109/1994, per non aver prodotto una fideiussione che prevedesse “espressamente la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale e la sua operatività entro quindici giorni a semplice richiesta scritta della stazione appaltante”; nonché sfornita di “validità per almeno centottanta giorni dalla data di presentazione dell’offerta”.

Ciò in quanto, avendo l’appellante presentato una fideiussione bancaria recante impegno del garante a pagare “a prima richiesta scritta, a mezzo di lettera raccomandata, senza sollevare alcuna eccezione e nonostante eventuali opposizioni, anche giudiziali, da parte dell’Impresa o di terzi, qualsiasi importo fino alla concorrenza di € 18.538, rinunciando al beneficio della preventiva escussione”, risulta evidente – per il carattere derogatorio dell’ordinaria disciplina del contratto di fideiussione che consegue alla clausola “a prima richiesta e senza eccezioni” secondo i prevalenti orientamenti della giurisprudenza civile (Cass. 1 ottobre 1999, n. 10864, e Cass. 6 aprile 1998, n. 3552) – l’assunzione da parte del garante dell’obbligo di pagare immediatamente (e, perciò, non certo oltre i 15 giorni richiesti dalla disciplina legale e convenzionale di gara) e incondizionatamente le somme eventualmente richiestegli dalla stazione appaltante.

Mentre, per quanto riguarda il termine di validità dell’impegno fideiussorio, esso era richiesto dal bando “per almeno centottanta giorni dalla data di presentazione dell’offerta” (il cui termine era fissato per il 6 novembre 2003), sicché doveva restare valido sino al 4 aprile 2004; condizione ampiamente soddisfatta per la ditta ALFA, la validità della cui fideiussione è stata espressamente prevista fino al 6 aprile 2004.

Infine, del tutto infondata in punto di fatto è l’asserzione secondo cui detta obbligazione fideiussoria sarebbe difforme da quanto richiesto dal bando di gara, per effetto della clausola di cui all’art. 2 delle condizioni generali di contratto che – in tesi di parte appellata – prevederebbe che “se la ditta obbligata non rimane aggiudicataria dell’appalto indicato nel retro della polizza, la Società si intende senz’altro liberata dagli obblighi assunti e il premio pagato resterà integralmente acquisito alla Società stessa”: tale clausola, infatti, non è affatto relativa all’impegno del garante provvisorio (Banca Intesa s.p.a.), bensì è prevista nel modulo (prestampato) della GAN Assicurazioni s.p.a. (che si è impegnata al rilascio della fideiussione assicurativa definitiva ai sensi dell’art. 20, comma 1, lettera a), della Legge regionale Sicilia 19 maggio 2003, n. 7), come risulta dal doc. n. 4 di parte appellante e dal doc. n. 6 di parte appellata.

È ovvio che il ricordato termine di cui al punto 9-a) del bando di gara è riferito alla cauzione provvisoria, mentre per quella definitiva, disciplinata dal punto 9-b), non può logicamente neppure ipotizzarsi il caso di mancata aggiudicazione, dato che essa opera solo dopo la conclusione del contratto ed a garanzia della sua esecuzione.>

§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§

E’ legittimo (o dovuto) l’atto di esclusione di un’impresa la cui cauzione provvisoria non preveda il pagamento da parte del fideiussore a “semplice richiesta scritta”? e’ corretto affermare che una tale clausola “avvicina” la fideiussione all’immediata disponibilità dell’importo della cauzione?

Poiché è assolutamente consolidato nella giurisprudenza della suprema Corte di Cassazione l’orientamento, secondo il quale l’inserimento in un contratto di assicurazione fideiussoria di una clausola “a semplice richiesta” o “senza eccezioni” vale di per sé a trasformare tale negozio in un contratto autonomo di garanzia , in quanto si tratta di una previsione, la quale, nel precludere al garante l’opponibilità al beneficiario delle eccezioni spettanti al debitore principale ai sensi dell’art. 1945 c.c., è incompatibile con il principio di accessorietà, che caratterizza la fideiussione :ne deriva che la clausola che impone al fideiussore il pagamento a semplice richiesta scritta, laddove richiesta da specifica disposizione normativa o dalla lex specialis è essenziale e non è surrogabile con previsioni di contenuto diverso, quali quelle aventi ad oggetto la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale.

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La garanzia a semplice richiesta scritta è una obbligazione di garanzia del tutto autonoma rispetto al rapporto creditore-debitore principale

Oneri di urbanizzazione, esiste la necessità del Comune di escutere la garanzia rilasciata a semplice richiesta scritta (iniziativa non gravosa né esposta a rischi di sorta – per conseguire il pagamento di quanto dovuto) in quanto il dovere di agire secondo correttezza e buona fede non è assolto solo con il compimento di atti previsti in specifiche disposizioni di legge, ma si realizza anche con comportamenti non individuati dal legislatore e che, in relazione alle singole situazioni, siano necessari per evitare l’aggravamento della posizione del debitore

In tema di escussione della garanzia fideiussoria presentata a fronte del pagamento di oneri di urbanizzazione, il Tar Veneto, Venezia, con la sentenza numero 342 del 2006 ci insegna che:

< E’ necessario puntualizzare che fin dal momento del rilascio della concessione il ricorrente aveva consegnato al Comune di Pontelongo una fideiussione in cui era espressamente prevista la rinuncia al beneficium excussionis ed inoltre l’obbligo del fideiussore di versare al Comune quanto dovuto “a semplice richiesta”.

Si trattava, quindi, di una obbligazione di garanzia del tutto autonoma rispetto al rapporto creditore-debitore principale.

Sulla base di tali presupposti al Comune sarebbe stata sufficiente la semplice richiesta al fideiussore – iniziativa non gravosa né esposta a rischi di sorta – per conseguire il pagamento di quanto dovuto.

Attivando tale iniziativa il Comune avrebbe evitato un consistente aggravamento della posizione debitoria del ricorrente ed avrebbe conseguito tempestivamente il credito.>

Merita di essere segnalata la sentenza numero 3221 del 28 novembre 2007 emessa dal Tar Sicilia, Palermo ove oggetto del gravame è il provvedimento, con il quale la stazione appaltante non ha ritenuto idonea la fideiussione prodotta dalla ditta ricorrente, in quanto la stessa non conteneva la clausola “a semplice richiesta” espressamente prevista, a pena di esclusione, dal bando di gara.

< Con i due motivi di ricorso, che, per la loro connessione possono essere esaminati congiuntamente, si deduce la illogicità della lex specialis e della motivazione del provvedimento di esclusione, nella parte in cui ritengono essenziale la clausola in questione.>

come già in altre occasioni, il Tar siciliano ribadisce sia la legittimità della richiesta di pagamento a semplice richiesta scritta che la relativa esclusione in caso di polizza cauzioni che non contenga una tale clausola

< In questo senso si è orientata questa sezione, la quale, con riferimento ad analoghe vicende, ha avuto modo di chiarire che la ratio della previsione in questione sia da individuare nella circostanza che la fideiussione rappresenta una garanzia alternativa rispetto alla cauzione in numerario prevista al fine di evitare la immobilizzazione da parte delle imprese di somme di denaro particolarmente consistenti. Ne deriva la necessità che la stazione appaltante non subisca diminuzioni della intensità della garanzia prestata in dipendenza della modalità prescelta dalla impresa (fideiussione al posto della cauzione) e la conseguente essenzialità della clausola “a prima richiesta”, la quale ha la funzione di assicurare la immediata realizzabilità della fideiussione>

in conclusione quindi:

< Nella fattispecie in esame la ditta ricorrente ha presentato una fideiussione, la quale, pur prevedendo il pagamento dell’importo dovuto entro 15 giorni dalla richiesta e la rinuncia al beneficio della preventiva escussione, non conteneva la clausola “a semplice richiesta”.

Tale garanzia non essendo conforme ad una specifica previsione della lex specialis assistita da comminatoria di esclusione, la quale non è censurabile, per le motivazioni suindicate, sotto il profilo della logicità, era da ritenersi inidonea, con la conseguenza che la stazione appaltante non poteva che escludere l’impresa dalla gara.>

si legga anche TAR Lazio Roma, II, 27 marzo 2002, n. 3981:

< Rileva, al riguardo, il Collegio che la formulazione della clausola contenente la locuzione “a semplice richiesta scritta” della stazione appaltante, è prescritta espressamente dall’art.30, comma 2-bis della legge 11 febbraio 1994, n.109 (c.d. Merloni-ter) -introdotto dall’art.9, comma 55 della legge 18 novembre 1998, n. 415- nonchè dalla lettera d’invito alla licitazione privata (punto 8, comma 6, pag.5).

La circostanza che detta espressione sia tassativamente richiesta dalla normativa di riferimento e dalla lex specialis della gara, comporta che la clausola, nell’indicata formulazione, costituisce elemento indefettibile ed assume, a garanzia della regolarità della procedura concorsuale e della par condicio dei concorrenti, valore sostanziale ed essenziale, con la conseguenza che non possono ritenersi ammissibili formule equipollenti e che la sua omissione si traduce in una mancanza non suscettibile di regolarizzazione, bensì passibile di esclusione dal novero dei partecipanti.

Osserva, d’altra parte, il Collegio che il richiamo nella polizza fideiussoria dell’art.4 delle condizioni generali di contratto non vale, comunque, a costituire l’equipollente della clausola pretermessa o inesattamente formulata, giacchè, come testualmente riferito dalla stessa ricorrente (cfr. atto introduttivo, pag.4), nella cauzione la Società garante si impegnava al pagamento delle somme dovute “entro il termine massimo di trenta giorni dal ricevimento della richiesta scritta dell’Ente Garantito”, oltrechè alla rinuncia al beneficio della preventiva escussione della ditta obbligata.

Deve, dunque, ritenersi che la menzionata prescrizione della disciplina concorsuale integri gli estremi di un vero e proprio contratto autonomo di garanzia, altrimenti definito garanzia a prima domanda, la cui caratteristica fondamentale, che vale a distinguerlo da quello di fideiussione, va rinvenuta nella carenza dell’elemento dell’accessorietà, nel senso che il garante si impegna a pagare al beneficiario, senza opporre eccezioni nè in ordine alla validità nè all’efficacia del rapporto di base. Pertanto, detti elementi, che caratterizzano il contratto autonomo di garanzia e lo differenziano dalla fideiussione, devono necessariamente essere esplicitati nel contratto con l’impiego di specifiche clausole, quali quella “a semplice richiesta” o quella “a prima domanda” o altre analoghe, idonee ad indicare l’esclusione della facoltà del garante di opporre al creditore le eccezioni spettanti al debitore principale, ivi compresa l’estinzione del rapporto (cfr. Cass. Civ., Sez. I, 23 giugno 2000, n.8540).>

§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§

Una cauzione priva della specifica clausola del pagamento del fideiussorie “ entro 15 giorni dalla semplice richiesta scritta della stazione appaltante” va esclusa

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sez. II^, con la sentenza numero 534 del 23 marzo 2001 dichiara che polizza fideiussoria, proprio per la sua funzione di garanzia preventiva, dev’essere, per sua natura, del tutto chiara ed inequivoca in ogni suo aspetto, onde evitare ogni possibile eccezione od obiezione da parte del fideiussore, anche, eventualmente, basata sulla interpretazione di clausole fideiussorie che siano, o appaiano, non del tutto chiare o coordinate e di conseguenza accetta il ricorso proposto avverso una stazione appaltante che ha accettato polizze provvisorie prive della specifica clausola del pagamento del fideiussorie “ entro 15 giorni dalla semplice richiesta scritta della stazione appaltante”

A cura di Sonia LAzzini

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.215/2009

Reg.Dec.

N. 4682 Reg.Ric.

ANNO   2008

Disp.vo 670/2008

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul seguente ricorso in appello n. 4682/2008, proposto da ALFA Italia s.r.l. in persona del procuratore speciale, rappresentata e difesa dall’avv. Valentino Vulpetti presso il cui studio in Roma, via Sabotino n. 2/A, è elettivamente domiciliata;

contro

CONSIP s.p.a. in persona dell’Amministratore Delegato in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Angelo Clarizia ed elettivamente domiciliato presso il suo studio in Roma, via Principessa Clotilde n. 2;

e nei confronti

di  BETA Energia e Ambiente s.r.l. in persona del Presidente, A2A s.p.a. (già BETA Brescia s.p.a.) in persona del Direttore Generale, BETATRE s.p.a. (già BETATRE s.r.l.) in persona del Presidente, BETADUE s.r.l. in persona dell’Amministratore Delegato rappresentate e difese dagli avv.ti Vito Salvadori, Maria Alessandra Bazzani, Guido Bardelli e Mario Sanino ed elettivamente domiciliate presso quest’ultimo in Roma, viale dei Parioli n. 180;

per l’annullamento

della sentenza del Tribunale Amministrativo per il Lazio, sede di Roma, Sezione III, n. 2514/2008 in data 21 marzo 2008, resa inter partes; 

     Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

     Visto l’atto di costituzione in giudizio di CONSIP s.p.a., BETA Energia e Ambiente s.r.l., A2A s.p.a. (già BETA Brescia s.p.a.), BETATRE s.p.a. (già BETATRE s.r.l.), BETADUE s.r.l;

     Visti gli atti tutti della causa;

     Relatore alla pubblica udienza dell’11 novembre 2008 il consigliere Manfredo Atzeni ed uditi gli avv.ti Vulpetti, Clarizia e Sanino;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

     Con ricorso al Tribunale Amministrativo per il Lazio, sede di Roma, ALFA Italia s.r.l. in persona del legale rappresentante impugnava i provvedimenti con i quali CONSIP s.p.a. aveva aggiudicato, prima provvisoriamente poi definitivamente, al raggruppamento composto da BETA Energia e Ambiente s.r.l., A2A s.p.a. (già BETA Brescia s.p.a.), BETATRE s.p.a. (già BETATRE s.r.l.), BETADUE s.r.l. il primo lotto della gara indetta con bando in data 29/3/2006 per la fornitura a favore delle pubbliche amministrazioni del servizio energia, da individuare nella produzione ed erogazione dell’energia termica per la climatizzazione invernale, nella fornitura di combustibile e nell’erogazione dei beni e servizi gestionali e manutentivi presso i luoghi di fornitura.

     Deduceva i seguenti mezzi:

  1. estraneità dell’appalto all’oggetto sociale di BETAea s.r.l.
  2. Violazione dell’art. III.2.2. lett. b) del bando di gara nella parte in cui richiede che le partecipanti abbiano svolto attività nel settore negli ultimi due anni ed abbiano realizzato un fatturato specifico nell’importo minimo indicato; conseguente carenze di legittimazione di BETAea e di BETADUE.
  3. Violazione dell’art. 13 della legge 248/2006 in relazione alla posizione di BETAea.
  4. Violazione del divieto, per le ex azienda municipalizzate, quale l’BETA di Brescia, di svolgere attività al di fuori del territorio di riferimento ove non si dimostri l’utilità per quest’ultimo.
  5. Violazione dell’art. 10, secondo comma, D. Lgs. 358/1992 per mancata indicazione delle parti della fornitura di competenza di ciascuna delle imprese associande.
  6. Inidoneità della cauzione provvisoria.
  7. Tardività della dichiarazione confermativa richiesta.
  8. Tardività dei chiarimenti sull’anomalia ed omessa sottoscrizione di tutte le pagine del documento.
  9. Illegittimità della richiesta di ulteriori chiarimenti, e conseguente violazione della par condicio.
  10. Inattendibilità dell’offerta.

     Chiedeva quindi l’annullamento dei provvedimenti impugnti.

     Con la sentenza in epigrafe il Tribunale Amministrativo per il Lazio, sede di Roma, Sezione III, respingeva il ricorso.

     Avverso la predetta sentenza insorge ALFA Italia s.p.a. in persona del procuratore speciale chiedendo la sua riforma, previa sospensione e l’accoglimento del ricorso di primo grado.

     L’istanza cautelare è stata riunita al merito.

     Si è costituita in giudizio CONSIP s.p.a. in persona del legale rappresentante chiedendo il rigetto dell’appello.

     Si sono costituite in giudizio anche BETA Energia e Ambiente s.r.l. in persona del Presidente, A2A s.p.a. (già BETA Brescia s.p.a.) in persona del Direttore Generale, BETATRE s.p.a. (già BETATRE s.r.l.) in persona del Presidente, BETADUE s.r.l. in persona dell’Amministratore Delegato chiedendo il rigetto dell’appello.

     Alla pubblica udienza dell’11 novembre 2008 la causa è stata trattenuta in decisione.

MOTIVI DELLA DECISIONE

     1. L’odierna appellante ha partecipato alla gara d’appalto di cui in narrativa, strutturata in dodici lotti; impugna l’aggiudicazione, in favore dell’appellata, del primo lotto, riguardo al quale ha presentato la seconda migliore offerta.

     I primi giudici hanno respinto l’impugnazione.

     2. Sostiene in primo luogo l’appellante che l’appalto in questione, concernente la fornitura a favore delle pubbliche amministrazioni del servizio energia, da individuare nella produzione ed erogazione dell’energia termica per la climatizzazione invernale, nella fornitura di combustibile e nell’erogazione dei beni e servizi gestionali e manutentivi presso i luoghi di fornitura, è estraneo all’oggetto sociale di una delle mandanti del raggruppamento aggiudicatario, che doveva quindi essere escluso.

     La censura non può essere condivisa.

     L’appalto in questione ha per oggetto, in buona sostanza, il riscaldamento di alcuni uffici pubblici.

     La mandante di cui si tratta ha, fra i propri oggetti sociali, come riferito dalla stessa appellante alle pagg. 16 e 17 dell’appello, “l’acquisto e la vendita di energia elettrica, gas, acqua, calore e fluidi refrigeranti”, “la commercializzazione, la vendita, l’installazione e la manutenzione delle apparecchiature e degli impianti per la fruizione dei servizi erogati, la consulenza, la commercializzazione e la vendita d impianti di teleriscaldamento, di condizionamento – raffreddamento, di sicurezza, monitoraggio e di altri impianti attinenti il funzionamento delle abitazioni, uffici ed edifici, di qualsiasi natura;” “l’esercizio di tutte le attività collaterali, strumentali, connesse e conseguenti che risulteranno necessarie o utili per il conseguimento degli scopi sociali;” “l’esercizio per conto, in appalto o in qualsiasi altra forma delle attività predette comprese quelle collaterali, strumentali, connesse e conseguenti”.

     Constatata l’ampiezza dell’oggetto sociale della mandante in questione, non è dato comprendere perché questo non la legittimi a svolgere le attività proprie dell’appalto.

     La censura deve quindi essere respinta.

     3. L’appellante lamenta il fatto che due delle associate nel raggruppamento aggiudicatario in violazione del bando non hanno prodotto copia dei bilanci relativi agli ultimi due esercizi sociali; in tal modo non hanno dimostrato il possesso del requisito di affidabilità, richiesto dal bando, relativo al raggiungimento di un fatturato minimo concernente manutenzione e gestione degli impianti termici comprensivo dei combustibili.

     Sostiene l’appellante che erroneamente i primi giudici hanno affermato che il requisito in parola deve essere posseduto dall’intero raggruppamento, e non da ogni singolo associato, in quanto il bando fa riferimento a “ciascun concorrente”.

     L’argomentazione non può essere condivisa, in quanto il concorrente è il soggetto che presenta l’offerta, e può essere un imprenditore singolo o più imprenditori associati.

     In quest’ultimo caso, l’onere di cui si tratta incombe sul raggruppamento.

     Il bando di gara, infatti, al punto III 2.2. specifica che ciascun concorrente è impresa singola/R.T.I./ Consorzio così chiarendo il significato dell’espressione utilizzata.

     Atteso che certamente il raggruppamento aggiudicatario nel suo insieme possiede il requisito attinente al fatturato minimo richiesto, la censura deve essere respinta.

     4. L’appellante sostiene che il raggruppamento aggiudicatario doveva essere escluso dalla gara in quanto di esso fa parte un soggetto partecipato al 100% da altra Società, a sua volta partecipata in via maggioritaria dal Comune di Brescia.

     Lamenta, al riguardo, violazione dell’art. 13 del D.L. 4 luglio 2006, n. 223, convertito in legge 4 agosto 2006, n. 248.

     Ritiene il collegio che la norma richiamata non si applichi alla fattispecie.

     La norma al fine di evitare alterazioni o distorsioni della concorrenza e del mercato e di assicurare la parità degli operatori impone ad alcune società a capitale interamente pubblico o misto, costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali di operare esclusivamente con gli enti costituenti o partecipanti o affidanti, vietando inoltre alle medesime società di svolgere prestazioni in favore di altri soggetti pubblici o privati, sia in affidamento diretto sia con gara, vietando loro inoltre di partecipare ad altre società o enti.

     Le società in questione sono quelle costituite o partecipate per la produzione di beni e servizi strumentali all’attività dell’amministrazione regionale o locale in funzione della medesima, con esclusione dei servizi pubblici locali.

     Ritiene il collegio che la Società di cui ora si discute sfugga all’applicazione della normativa invocata.

     La stessa, costituita secondo la forma della società per azioni non appare emanazione diretta dell’ente locale, in quanto è stata costituita da società partecipata dal medesimo con apporto di capitale di privati allo scopo di svolgere attività imprenditoriale.

     Il collegio condivide l’assunto dei primi giudici, secondo il quale le limitazioni in parola riguardano le società costituite per svolgere attività finalizzate alla produzione di beni o servizi da erogare a supporto di funzioni amministrative di cui resta titolare l’ente di riferimento e con i quali questo provvede al perseguimento dei suoi fini istituzionali e sono rivolte, quindi, essenzialmente alla pubblica amministrazione e non al pubblico.

     Le società operanti nel campo dei servizi pubblici locali mirano, invece, a soddisfare direttamente esigenze generali della collettività, e sono escluse (il dato è testuale) dall’applicazione della normativa in commento.

     Comunque, la procedura di cui si tratta sfugge all’applicazione del richiamato  art. 13 ratione temporis.

     E’ vero che l’ultimo comma dell’art. 13 in commento, nel testo approvato con la legge di conversione, dettava la disciplina transitoria preliminare alla propria applicazione generalizzata facendo salvi esclusivamente i contratti già conclusi alla data della sua entrata in vigore.

     Peraltro, l’ambito di applicazione della norma transitoria contenuta nell’art. 13, ultimo comma, è stato ampliato dall’art. 1, comma 720, della legge 27 dicembre 2006, n. 296, il quale ha stabilito la salvezza non solo dei contratti ma anche delle procedure bandite prima dell’entrata in vigore del D.L. 4 luglio 2006, n. 223.

     Atteso che la gara di cui si discute è stata indetta con bando pubblicato sulla G.U.U.E. il 1 aprile 2006 e sulla G.U.R.I. il successivo 5 aprile, ricade nell’ambito di applicazione della norma transitoria dettata dall’art. 13, u.c., del  D.L. 4 luglio 2006, n. 223, convertito in legge 4 agosto 2006, n. 248, come modificato dall’art. 1, comma 720, della legge 27 dicembre 2006, n. 296.

     La doglianza deve quindi essere respinta.

     5. Deve essere respinta anche la censura con la quale l’appellante sostiene che una delle aziende associate, essendo espressione di un ente locale, non sarebbe legittimata a partecipare alla gara, non avendo dimostrato l’utilità per l’ente di riferimento.

     La Società in questione ha una configurazione giuridica (società per azioni) ed una dimensione tali da rendere evidente come lo scopo sociale non sia limitato alla fornitura di servizi all’ente di riferimento, ma sia destinata ad offrire i propri servizi sul mercato.

     Le stesse dimensioni della Società, palesemente eccessive rispetto all’ambito locale, dimostrano, quindi, come la valutazione circa la convenienza della sua ultrattività sia stata compiuta a monte, all’atto della sua costituzione, in termini tali non richiedere la valutazione caso per caso.

     6. Non può essere condivisa la censura relativa all’imperfetta ripartizione dell’esecuzione del contratto fra le imprese dell’associazione in quanto questa è stata espressa conformemente alle indicazioni fornite dalla stessa stazione appaltante.

     L’osservazione secondo la quale le relative dichiarazioni dovevano essere contenute in un unico documento, anziché in diversi atti, ciascuno presentato da un’associata, è priva di rilevanza, una volta che le dichiarazioni suddette sono di contenuto convergente.

     E’ vero che la ripartizione delle prestazioni è stata effettuata secondo percentuali molto squilibrate, ma ciò non comporta, di per sé, l’inammissibilità dell’offerta.

     Il fatto potrebbe costituire indice di inaffidabilità della medesima ma l’indagine condotta al riguardo nel caso di specie non ha dato esito negativo.

     Il motivo deve, pertanto, essere respinto.

     7. La cauzione provvisoria prestata dal raggruppamento aggiudicatario è idonea in quanto il fatto che la sua escussione debba essere richiesta con lettera raccomandata costituisce adempimento di incidenza minima per la tutela del garantito, per cui la stessa può essere qualificata “a prima richiesta”.

     8. La stessa appellante non contesta che la dichiarazione confermativa dell’offerta è pervenuta tempestivamente, lamentando solo che il relativo accertamento è stato compiuto dalla commissione di gara anziché dalla stazione appaltante.

     Ad avviso del collegio, giustamente la commissione di gara, essendo in grado di accertare un fatto materiale, rilevante per l’impostazione dei propri lavori, ha provveduto al relativo accertamento, il cui risultato è stato implicitamente accettato dalla stazione appaltante, in tal modo evitando un allungamento dei tempi di definizione della gara palesemente superfluo.

     9. Il raggruppamento aggiudicatario avrebbe presentato le giustificazioni della propria offerta, sospettata di anomalia, tardivamente; inoltre, le stesse non sono state firmate dai rappresentanti di tutte le associate in ogni pagina.

     Le suddette circostanze non inficiano il provvedimento impugnato.

     I tempi della verifica dell’anomalia sono stati dettati dalla stessa commissione, che non ha ritenuto perentori i termini da essa stessa stabiliti.

     Tale decisione appare logica nella situazione concreta, nella quale il ritardo imputato all’aggiudicatario è stato di sedici minuti rispetto all’orario originariamente previsto.

     La sottoscrizione di ogni pagina delle giustificazioni non appare necessaria in quanto tale dichiarazione non ha valenza negoziale, costituendo una mera notizia e spiegazione dell’offerta presentata in vista della formazione del vincolo contrattuale.

     10. Non appare illegittima la richiesta di ulteriori chiarimenti che la commissione di gara ha rivolto all’aggiudicataria in sede di verifica dell’anomalia della sua offerta.

     Il procedimento di verifica dell’anomalia delle offerte presuppone, per sua natura, il contraddittorio con l’impresa che ha formulato l’offerta, sospettata di anomalia.

     L’offerta sospetta di anomalia è, infatti, quella che prima facie si presenta come la più conveniente per l’amministrazione, che potrà rinunciare ai vantaggi da essa offerti solo in presenza di seri dubbi sulla sua sostenibilità.

     Di conseguenza, la stazione appaltante è legittimata ad esplorare, eventualmente con richieste ripetute, l’attendibilità dell’offerta, qualora le prime risposte ottenute non chiariscano adeguatamente la sua impostazione.

     Di conseguenza, il fatto che la stazione appaltante abbia, nel caso di specie, impostato un ripetuto contraddittorio con il potenziale aggiudicatario non comporta, di per sé, l’illegittimità del provvedimento conclusivo.

     11. L’appellante sostiene peraltro che l’offerta dell’aggiudicataria è, in realtà, anomala.

     Neanche questa censura può essere condivisa.

     Sostiene in primo luogo l’appellante che l’utile indicato (2,71%) è manifestamente incongruo.

     Al riguardo, deve essere rilevato come un utile apparentemente modesto può comportare un guadagno importante, quando il contratto abbia un importo elevato.

     Di conseguenza, la censura di illogicità, nella quale si sostanzia l’argomentazione dell’appellante, non può essere prospettata in termini assoluti, ma con specifico riferimento all’appalto di cui si tratta.

     Atteso che il mezzo è stato proposto senza calarlo nella concretezza dell’appalto di cui ora si discute, deve essere disatteso.

     L’appellante sostiene poi che l’aggiudicataria ha dimostrato che solo una delle aziende associate gode di condizioni particolarmente favorevoli, relative all’acquisto del carburante, che non necessariamente sono applicabili alle forniture nei confronti delle consociate.

     La censura non può essere condivisa in quanto fondata su una mera ipotesi, che non può portare all’annullamento del provvedimento impugnato.

     12. L’appello deve, in conclusione, essere respinto.

     In considerazione della parziale novità e della complessità delle questioni trattate le spese possono essere integralmente compensate.

P.Q.M.

     il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, respinge l’appello indicato in epigrafe.

     Compensa integralmente spese ed onorari del giudizio fra le parti costituite.

     Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

     Compensa integralmente spese ed onorari del giudizio fra le parti costituite.

     Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

     Così deciso in Roma, il 11 novembre 2008 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sez.VI – nella Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:

Giovanni RUOPPOLO         Presidente

Luciano BARRA CARACCIOLO          Consigliere

Aldo SCOLA      Consigliere

Roberto CHIEPPA     Consigliere

Manfredo ATZENI          Consigliere Est.  

Presidente

Giovanni Ruoppolo

Consigliere       Segretario 
 

Manfredo Atzeni     Vittorio Zoffoli 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA 

il…16/01/2009

(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

Il Direttore della Sezione

Maria Rita Oliva 
 
 

CONSIGLIO DI STATO

In Sede Giurisdizionale (Sezione Sesta) 

Addì……………………………..copia conforme alla presente è stata trBETAessa  

al Ministero…………………………………………………………………………………. 

a norma dell’art. 87 del Regolamento di Procedura 17 agosto 1907 n.642 

                                    Il Direttore della Segreteria

N.R.G. 4682/2008

FF

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