La posizione vantata dall’amministrazione pubblica nei confronti del fideiussore e dell’impresa debitrice va qualificata come diritto soggettivo
Il TAR per la Puglia, sez II di Lecce, con la sentenza numero 2852 del 2003, ci stupisce con una breve ma precisa decisione in tema di giurisdizione in caso di (difficoltà di ) richiesta di escussione di polizza provvisoria presentata a fronte della normativa in tema di appalti pubblici di lavori.
Sostiene infatti l’adito giudice che, la condanna al pagamento in favore del Comune ricorrente dell’importo garantito a titolo di cauzione provvisoria per la partecipazione ad una gara di appalto di lavori pubblici, cioè della spettanza di una determinata somma economica (2% dell’importo dei lavori a base d’asta) in presenza delle condizioni previste dall’art. 10, comma 1 quater, L. n. 109/1994, esula dalla competenza esclusiva del giudice amministrativo (nonostante la norma dell’art. 6 L. n. 205/2000)
Nell’emarginata sentenza si legge infatti che l’escussione della garanzia, collocandosi al di fuori del procedimento di affidamento dei lavori di manutenzione, riguarda la lesione di un diritto soggettivo che non rientra in alcuna materia e/o fattispecie giuridica attribuita alla giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo e come tale sarà il giudice civile a dover decidere!
Non possiamo non evidenziare il fatto che la norma impone che le fideiussioni abbiano il pagamento “a semplice richiesta scritta del beneficiario” e che quindi la controversia sottoposta ai giudici, in teoria, NON doveva nemmeno esistere!
Si veda a questo proposito:
TAR Puglia, Bari, sentenza n. 4443 del 15 novembre 2000:
Ed infatti, come puntualmente sottolineato nel provvedimento di esclusione gravato, è previsto nelle “condizioni particolari” che “la società pagherà, ove ricorrano i presupposti … per l’escussione della garanzia, l’importo dovuto dal contraente entro il termine di 15 giorni dalla data di ricezione della richiesta documentata del beneficiario, inviata per conoscenza anche al contraente”
Né appare scontata, alla stregua di un’interpretazione letterale, la lettura riduttiva, proposta dalla ricorrente, dell’espressione “richiesta documentata” di pagamento, limitata cioè al solo onere di indicare la polizza assicurativa ed il verbale di aggiudicazione. Quello che risulta invece certo è che una siffatta clausola contrattuale è obiettivamente in contrasto con la previsione della lex specialis della gara, di pagamento a semplice richiesta scritta, oltre che con l’art. 30, comma 2 bis, della legge 11/2/1994, n. 109
Le considerazioni che precedono consentono di evidenziare la difformità della polizza fideiussoria, allegata all’offerta., rispetto al bando di gara ed alla normativa vigente
TAR Sicilia, Sez. II^, sentenza n. 534 del 23 marzo 2001:
Il fatto che il bando di gara richiami, espressamente, i commi 1 e 2 dell’art. 30 della L. 109/1994 e non anche al comma 2-bis, non vale, di per sé, ad escludere l’applicabilità di quest’ultimo. Invero, tale comma, specificando le caratteristiche intrinseche della cauzione fideiussoria di cui ai commi 1 e 2 dell’art. 30 cit., forma sistema con i commi precedenti, sicché le disposizioni legislative in argomento appaiono contenutisticamente inscindibili, ed il richiamo da parte del bando ai primi due commi dell’art. 30 della L. 109/1994 non può che estendersi, anche, al comma 2-bis e, quindi, alla clausola della operatività della polizza fideiussoria entro 15 giorni, a semplice richiesta scritta della stazione appaltante
Va considerato, peraltro, in generale, che la polizza fideiussoria, proprio per la sua funzione di garanzia preventiva, sostitutiva della cauzione in numerario o titoli di Stato dev’essere, per sua natura, del tutto chiara ed inequivoca in ogni suo aspetto, onde evitare ogni possibile eccezione od obiezione da parte del fideiussore, anche, eventualmente, basata sulla interpretazione di clausole fideiussorie che siano, o appaiano, non del tutto chiare o coordinate
TAR Lazio, Roma, sentenza n. 3971 del 7 maggio 2002:
Rileva, al riguardo, il Collegio che la formulazione della clausola contenente la locuzione “a semplice richiesta scritta” della stazione appaltante, è prescritta espressamente dall’art.30, comma 2-bis della legge 11 febbraio 1994, n.109 (c.d. Merloni-ter) -introdotto dall’art.9, comma 55 della legge 18 novembre 1998, n. 415- nonchè dalla lettera d’invito alla licitazione privata (punto 8, comma 6, pag.5).
La circostanza che detta espressione sia tassativamente richiesta dalla normativa di riferimento e dalla lex specialis della gara, comporta che la clausola, nell’indicata formulazione, costituisce elemento indefettibile ed assume, a garanzia della regolarità della procedura concorsuale e della par condicio dei concorrenti, valore sostanziale ed essenziale, con la conseguenza che non possono ritenersi ammissibili formule equipollenti e che la sua omissione si traduce in una mancanza non suscettibile di regolarizzazione, bensì passibile di esclusione dal novero dei partecipanti.
Osserva, d’altra parte, il Collegio che il richiamo nella polizza fideiussoria dell’art.4 delle condizioni generali di contratto non vale, comunque, a costituire l’equipollente della clausola pretermessa o inesattamente formulata, giacchè, come testualmente riferito dalla stessa ricorrente, nella cauzione la Società garante si impegnava al pagamento delle somme dovute “entro il termine massimo di trenta giorni dal ricevimento della richiesta scritta dell’Ente Garantito”, oltrechè alla rinuncia al beneficio della preventiva escussione della ditta obbligata
TAR Sicilia, sentenza n. 326 del 24 gennaio 2001
che la clausola di pagamento “a semplice richiesta” inserita in un contratto di assicurazione fideiussoria vale a qualificarlo come contratto autonomo di garanzia con la conseguente inapplicabilità a tale fattispecie negoziale della disciplina legale tipica della fideiussione (Cassazione civile, sez. III, 6 aprile 1998, n. 3552)
- che l’assicurazione fideiussoria o cauzionale, nella quale è inserita la clausola di pagamento a semplice richiesta del creditore, derogando alla regola dell’art. 1945 c.c., preclude al fideiussore l’opponibilità delle eccezioni che potrebbero essere sollevate dal debitore principale e assicura, per tale via, al creditore garantito una disponibilità di denaro immediato con effetti analoghi a quelli del deposito cauzionale. Essa, quindi, dà luogo ad una obbligazione diretta ed autonoma dell’assicuratore nei confronti del beneficiario ed una responsabilità dello stesso assicuratore per il puntuale adempimento di tale obbligazione, anche nei confronti del debitore principale (Cassazione civile, sez. III, 4 aprile 1995, n. 3940);
- che al contratto cosiddetto di assicurazione fideiussoria (o cauzione fideiussoria o assicurazione cauzionale), caratterizzato dall’assunzione di un impegno, da parte di una banca o di una compagnia di assicurazioni, di pagare un determinato importo al beneficiario, onde garantirlo nel caso di inadempimento della prestazione a lui dovuta da un terzo, sono applicabili le disposizione della fideiussione, salvo che sia stato diversamente disposto dalle parti. E rispetto alla disciplina della fideiussione, riveste carattere derogatorio la clausola con la quale venga espressamente prevista la possibilità, per il creditore garantito, di esigere dal garante il pagamento immediato del credito “a semplice richiesta” o “senza eccezioni”. In tal caso, in deroga all’art. 1945, è preclusa al fideiussore l’opponibilità delle eccezioni che potrebbero essere sollevate dal debitore principale, restando in ogni caso consentito al garante di opporre al beneficiario l’”exceptio doli”, nel caso in cui la richiesta di pagamento immediato risulti “prima facie” abusiva o fraudolenta (Cassazione civile sez. III, 6 aprile 1998, n. 3552) (…).”.
A cura di Sonia LAZZINI
REPUBBLICA ITALIANA TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA PUGLIA LECCE SECONDA SEZIONE
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
Visto il ricorso 410/2003 proposto da:
IACP – ISTITUTO AUTONOMO CASE POPOLARI – TARANTO
contro
LA **** ASSICURAZIONI SPA – FIRENZE
**** SRL – BARLETTA
per l’accertamento e la declaratoria
del diritto del ricorrente al pagamento in suo favore della somma di Euro 6.305,94 oltre Euro 282,97 per interessi legali dal 10.9.2001 al 19.2.2003 e interessi successivi fino al soddisfo.
Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente;
Udito nella Camera di Consiglio del 29 aprile 2003 il relatore Ref. PASQUALE MASTRANTUONO e udito altresì l’Avv. Daniela Cagnazzo;
Considerato che:
-la controversia in esame (escussione della cauzione provvisoria), collocandosi al di fuori del procedimento di affidamento dei lavori di manutenzione da eseguire presso un immobile di proprietà dell’Istituto ricorrente, esula dall’ambito di applicazione dell’art. 6 L. n. 205/2000;
-la pretesa, dedotta in giudizio, attiene alla condanna al pagamento in favore del Comune ricorrente dell’importo garantito a titolo di cauzione provvisoria per la partecipazione ad una gara di appalto di lavori pubblici, cioè della spettanza di una determinata somma economica (2% dell’importo dei lavori a base d’asta) in presenza delle condizioni previste dall’art. 10, comma 1 quater, L. n. 109/1994;
-sicchè la posizione vantata dal Comune ricorrente nei confronti del fideiussore e dell’impresa debitrice va qualificata come diritto soggettivo;
-il diritto soggettivo in questione non rientra in alcuna materia e/o fattispecie giuridica attribuita alla giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo;
-pertanto, la controversia in esame spetta alla cognizione del Giudice Ordinario.
Nulla per le spese.
Ritenuto l’affare ai fini della decisione di merito con sentenza in forma semplificata ai sensi dell’art. 9 della Legge n. 205 del 2000;
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Seconda Sezione di Lecce
Dichiara inammissibile il ricorso indicato in epigrafe.
Nulla per le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Lecce, nella Camera di Consiglio del 29 aprile 2003
BY AZOTOLAB