la dichiarazione resa dalle imprese concorrenti sotto la propria responsabilità di essere in possesso di una idonea polizza assicurativa doveva reputarsi sufficiente ai fini dell’ammissione alla gara (salvo verifica),

atteso che la legge, ai fini della semplificazione dei rapporti fra cittadini e p.a., consente ai primi di attestare fatti e circostanze rilevanti ai fini della costituzione di rapporti di diritto pubblico mediante dichiarazioni sostitutive.

La produzione di una fotocopia della polizza costituiva, quindi, una formalità aggiuntiva non essenziale, la cui omissione non avrebbe potuto essere sanzionata mediante l’esclusione dalla gara.

Passaggio tratto dalla sentenza numero 993 del 4 aprile 2012 pronunciata dal Tar Lombardia, Milano

Con un primo profilo di censura Ricorrente Rete gas denuncia la illegittima ammissione alla gara della Società aggiudicataria in quanto essa, contravvenendo le disposizioni della lex specialis non avrebbe allegato all’offerta una copia della polizza assicurativa prevista a copertura del rischio relativo allo svolgimento dell’attività di distribuzione, sostituendola con una mera dichiarazione della compagnia assicuratrice che ne attestava il possesso.

Con il primo profilo di censura la ricorrente lamenta la mancata esclusione di Controinteressata perche la sua offerta non avrebbe contenuto la copia della polizza RCT espressamente richiesta dalla lex specialis a pena di esclusione.

Con ricorso incidentale la controinteressata ha tuttavia dedotto che la predetta previsione del disciplinare contrasterebbe con l’art. 46, comma 1 bis del D.Lgs. 163 del 2006 a mente del quale l’esclusione dalla gara può essere disposta solo per ragioni tassative puntualmente individuate dalla legge, senza che possano rilevare le contrarie disposizioni del bando o della lettera di invito.

Ricorrente Rete gas nelle sue difese ha controdedotto che la predetta norma non potrebbe essere invocata nelle gare indette per l’affidamento di concessioni di servizi le quali non rientrano nell’ambito di applicazione del codice dei contratti pubblici.

L’eccezione è, tuttavia, priva di fondamento.

La regola della tassatività delle cause di esclusione è stata introdotta dal legislatore per limitare il potere delle stazioni appaltanti di introdurre nei bandi o nelle lettere di invito prescrizioni meramente formali, sanzionate con l’esclusione, che non rispondano ad alcun apprezzabile interesse dell’amministrazione né appaiano essenziali a garantire il corretto svolgimento del confronto competitivo.

Si tratta di un precetto volto ad attenuare il formalismo, spesso esasperato, delle gare pubbliche in applicazione dei principi di proporzionalità e concorrenzialità, atteso che le esclusioni basate sulla violazione di regole fini a se stesse non solo eccedono lo scopo di garantire la regolarità del confronto concorrenziale, ma restringono ingiustificatamente la platea dei concorrenti con danno al mercato ed allo stesso interesse perseguito dalla stazione appaltante.

La norma ha, quindi, portata generale estendendosi a qualunque specie di gara pubblica e, in particolare, anche alle concessioni di servizi che, in base all’art. 30 del D.Lgs. 163 del 2006, devono sì essere affidate mediante gare informali, ma sempre nel rispetto dei principi generali relativi ai contratti pubblici fra cui quello proporzionalità di cui il comma 1 bis dell’art. 46 del D.Lgs. 163 del 2006 costituisce evidente espressione.

Premesso ciò occorre notare che la dichiarazione resa dalle imprese concorrenti sotto la propria responsabilità di essere in possesso di una idonea polizza assicurativa doveva reputarsi sufficiente ai fini dell’ammissione alla gara (salvo verifica), atteso che la legge, ai fini della semplificazione dei rapporti fra cittadini e p.a., consente ai primi di attestare fatti e circostanze rilevanti ai fini della costituzione di rapporti di diritto pubblico mediante dichiarazioni sostitutive.

La produzione di una fotocopia della polizza costituiva, quindi, una formalità aggiuntiva non essenziale, la cui omissione non avrebbe potuto essere sanzionata mediante l’esclusione dalla gara.

A cura di Sonia Lazzini

Riportiamo qui di seguito il testo integrale della sentenza numero 993 del 4 aprile 2012 pronunciata dal Tar Lombardia, Milano

N. 00993/2012 REG.PROV.COLL.

N. 02889/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2889 del 2011, proposto da:
Ricorrente Rete Gas S.p.A., rappresentata e difesa dall’avv. Franco Giuseppe Ferrari nel cui studio in Milano, Via Larga, 23 è elettivamente domiciliata

contro

Comune di Lainate, con l’avv. Giuseppe Giannì nel cui studio in Milano, Corso Monforte, 21 è elettivamente domiciliato

nei confronti di

Società Controinteressata S.p.A,, rappresentata e difesa dagli avv.ti Marco Reggiani e Fabio Todarello nel cui studio in Milano, Piazza Velasca, 4 è elettivamente domiciliata

per l’annullamento

della comunicazione del Direttore Generale prot. n. 24068 del 29.7.2011, recante “Comunicazione aggiudicazione definitiva e restituzione cauzione provvisoria relativa alla gara per l’affidamento in concessione del servizio di distribuzione del gas metano nel territorio comunale”, trasmessa via fax alla ricorrente in data 29.7.2011; della determinazione del Responsabile del Servizio n. 1357 del 29.7.2011; dell’aggiudicazione definitiva stessa; di tutti i verbali di gara e delle operazioni della Commissione; dell’aggiudicazione provvisoria disposta ad esito della seduta di gara del 21.7.2011; del giudizio di congruità dell’offerta di Società Controinteressata S.p.A. di cui al verbale di gara del 29.7.2011; del bando di gara pubblicato in data 12.2.2011 e dei relativi allegati, quali atti presupposti; del disciplinare di gara e dei relativi allegati, quali atti presupposti; di tutti gli atti della gara; di ogni altro atto o provvedimento preordinato, consequenziale o comunque connesso.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Lainate e della Società Controinteressata Spa;

Visto l’atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale proposto dal ricorrente incidentale Controinteressata – Società Controinteressata S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, c.p.a.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 marzo 2012 il dott. Raffaello Gisondi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in epigrafe Ricorrente Rete Gas S.p.A., premesso di aver partecipato alla gara pubblica indetta dal Comune di Lainate per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas metano nel suo territorio, impugna il provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore della S.p.A. Società Controinteressata.

Con un primo profilo di censura Ricorrente Rete gas denuncia la illegittima ammissione alla gara della Società aggiudicataria in quanto essa, contravvenendo le disposizioni della lex specialis non avrebbe allegato all’offerta una copia della polizza assicurativa prevista a copertura del rischio relativo allo svolgimento dell’attività di distribuzione, sostituendola con una mera dichiarazione della compagnia assicuratrice che ne attestava il possesso.

Con un secondo profilo di censura Ricorrente Rete gas denuncia che la Società aggiudicataria non si sarebbe attenuta ai criteri previsti nell’art. 14, comma 8 del D.Lgs. 164 del 2000 e dalla disposizione n. A.3 del bando di gara, nella determinazione dell’indennizzo relativo al valore residuo degli investimenti.

In particolare, la somma a tal fine indicata sarebbe stata calcolata sulla base del valore iniziale degli investimenti proposti al netto dello sconto offerto sull’elenco prezzi, senza applicare i criteri civilistici che prevedono l’ammortamento progressivo delle immobilizzazioni iscritte in bilancio.

Ciò avrebbe consentito alla Società Controinteressata di offrire un canone di concessione particolarmente basso alterando il corretto confronto concorrenziale fra le imprese.

Con un terzo profilo di censura Ricorrente Rete gas si duole del fatto che la motivazione con cui la Commissione di gara ha concluso il sub procedimento di verifica della anomalia dell’offerta presentata dall’aggiudicataria sarebbe del tutto assente.

La Commissione avrebbe, infatti recepito le giustificazioni fornite dalla Società Controinteressata dalle quali, tuttavia, non sarebbe dato evincere gli elementi su cui si baserebbe la congruità della offerta presentata.

Con un quarto profilo di censura Ricorrente Rete gas denuncia il difetto di pubblicità della gara in quanto la Commissione, pur avendo aperto le offerte tecniche in seduta pubblica, non ne avrebbe pubblicamente reso noto il contenuto.

Si sono costituiti il Comune di Lainate e la Società Controinteressata per resistere al ricorso. Quest’ultima ha altresì proposto ricorso incidentale.

All’udienza del 21 marzo 2012, sentiti gli avvocati delle parti, relatore Dr. Raffaello Gisondi, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Con il primo profilo di censura la ricorrente lamenta la mancata esclusione di Controinteressata perche la sua offerta non avrebbe contenuto la copia della polizza RCT espressamente richiesta dalla lex specialis a pena di esclusione.

Con ricorso incidentale la controinteressata ha tuttavia dedotto che la predetta previsione del disciplinare contrasterebbe con l’art. 46, comma 1 bis del D.Lgs. 163 del 2006 a mente del quale l’esclusione dalla gara può essere disposta solo per ragioni tassative puntualmente individuate dalla legge, senza che possano rilevare le contrarie disposizioni del bando o della lettera di invito.

Ricorrente Rete gas nelle sue difese ha controdedotto che la predetta norma non potrebbe essere invocata nelle gare indette per l’affidamento di concessioni di servizi le quali non rientrano nell’ambito di applicazione del codice dei contratti pubblici.

L’eccezione è, tuttavia, priva di fondamento.

La regola della tassatività delle cause di esclusione è stata introdotta dal legislatore per limitare il potere delle stazioni appaltanti di introdurre nei bandi o nelle lettere di invito prescrizioni meramente formali, sanzionate con l’esclusione, che non rispondano ad alcun apprezzabile interesse dell’amministrazione né appaiano essenziali a garantire il corretto svolgimento del confronto competitivo.

Si tratta di un precetto volto ad attenuare il formalismo, spesso esasperato, delle gare pubbliche in applicazione dei principi di proporzionalità e concorrenzialità, atteso che le esclusioni basate sulla violazione di regole fini a se stesse non solo eccedono lo scopo di garantire la regolarità del confronto concorrenziale, ma restringono ingiustificatamente la platea dei concorrenti con danno al mercato ed allo stesso interesse perseguito dalla stazione appaltante.

La norma ha, quindi, portata generale estendendosi a qualunque specie di gara pubblica e, in particolare, anche alle concessioni di servizi che, in base all’art. 30 del D.Lgs. 163 del 2006, devono sì essere affidate mediante gare informali, ma sempre nel rispetto dei principi generali relativi ai contratti pubblici fra cui quello proporzionalità di cui il comma 1 bis dell’art. 46 del D.Lgs. 163 del 2006 costituisce evidente espressione.

Premesso ciò occorre notare che la dichiarazione resa dalle imprese concorrenti sotto la propria responsabilità di essere in possesso di una idonea polizza assicurativa doveva reputarsi sufficiente ai fini dell’ammissione alla gara (salvo verifica), atteso che la legge, ai fini della semplificazione dei rapporti fra cittadini e p.a., consente ai primi di attestare fatti e circostanze rilevanti ai fini della costituzione di rapporti di diritto pubblico mediante dichiarazioni sostitutive.

La produzione di una fotocopia della polizza costituiva, quindi, una formalità aggiuntiva non essenziale, la cui omissione non avrebbe potuto essere sanzionata mediante l’esclusione dalla gara.

Infondato è altresì il secondo profilo della censura proposta da Ricorrente Rete gas.

Invero, con riguardo alla interpretazione dell’art. 14, comma 8° del D.Lgs. 64 del 2000 la giurisprudenza ha già chiarito che le amministrazioni aggiudicatrici non sono vincolate alla stretta osservanza dei criteri civilistici di ammortamento nello stabilire l’entità dell’indennizzo dovuto al concessionario uscente da parte di quello subentrante per compensare il valore residuo degli investimenti da egli effettuati.

In tale ottica sono state ritenute legittime le clausole dei bando che escludevano il diritto a siffatto indennizzo, prevedendo un ammortamento integrale del costo degli investimenti nel periodo di durata della concessione.

Il caso di specie è speculare a quelli fino ad ora esaminati dalla giurisprudenza in quanto la lex specialis consentiva anche la presentazione di offerte che contemplassero un indennizzo superiore rispetto a quello del valore degli investimenti decurtato delle progressive quote di ammortamento calcolate secondo i criteri contabili del diritto civile, purchè non superiore al valore effettivo degli stessi al netto dello sconto offerto sull’elenco prezzi.

E’ del tutto superfluo chiedersi se tale previsione fosse legittima o meno in quanto il disciplinare di gara sul punto non è stato impugnato.

Conseguentemente il Collegio non può sindacare l’operato della Amministrazione che, facendo puntuale applicazione della normativa speciale di gara, ha ritenuto ammissibile l’offerta formulata dalla Società Controinteressata laddove individuava il valore residuo delle opere secondo le modalità sopra indicate.

Infondato è altresì il terzo profilo della censura con il quale la ricorrente lamenta che le giustificazioni offerte dall’Impresa aggiudicataria si sarebbero limitate a toccare singoli punti dell’offerta senza dimostrarne la complessiva congruità.

La censura è, infatti, fuori segno, in quanto, nell’ambito del procedimento di valutazione dell’anomalia dell’offerta, la Società Controinteressata si è limitata a rispondere ai quesiti posti dalla Commissione i quali non riguardavano l’offerta nel suo complesso, ma solo specifici elementi della stessa.

Sui punti su cui è stata interrogata Controinteressata ha fornito chiarimenti esaustivi, tant’è che nemmeno la ricorrente solleva dubbi in ordine alla correttezza delle risposte da essa fornite alla Stazione appaltante.

Peraltro, l’operato della Commissione non può essere censurato per aver concentrato l’indagine solo su alcuni elementi dell’offerta, rientrando nella sua discrezionalità individuare gli aspetti da approfondire ai fini della valutazione della sua congruità.

Spettava, invece, alla ricorrente evidenziare nella sua censura se vi fossero ulteriori profili di sospetta anomalia nell’offerta avversaria che la Commissione non ha preso in considerazione.

Infondato è, infine, anche il quarto profilo dell’impugnativa proposta dalla ricorrente.

La Commissione ha, infatti, pienamente rispettato il principio di pubblicità delle operazioni di gara, aprendo l’offerta tecnica in seduta pubblica, anche se non ha dichiarato quale fosse il contenuto delle buste aperte.

La pubblicità delle operazioni è, infatti, finalizzata a consentire anche ai rappresentanti delle imprese un controllo della integrità e non manomissione dei plichi, controllo che può ben esplicarsi anche se la Commissione non formula solenni dichiarazioni, essendo in facoltà degli interessati, presenti alle sedute in cui le buste vengono aperte, chiedere di essere resi edotti della documentazione ivi contenuta.

Il ricorso deve, quindi, essere respinto.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Sezione I di Milano, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge. Condanna la ricorrente alla refusione delle spese di lite che liquida in Euro 8.000, oltre IVA e c.p.a. a favore dell’Amministrazione e Euro 8.000, oltre IVA e c.p.a. a favore della controinteressata.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 21 marzo 2012 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Mariuzzo, Presidente

Raffaello Gisondi, Primo Referendario, Estensore

Alberto Di Mario, Primo Referendario

 

 

L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
 

 

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/04/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

Lascia un commento

Il tuo indirizzo email non sarà pubblicato. I campi obbligatori sono contrassegnati *