Suprema Corte di Cassazione , Sezioni Unite Civile Sentenza numero 17741 dell’ 8 settembre 2015

la massima:

Giurisdizione del giudice civile sulla controversia relativa all’accertamento di legittimità di escussione di una polizza provvisoria:

La domanda con la quale la ricorrente ha chiesto l’accertamento della inesistenza della debenza della somma escussa dal Comune e la manleva in relazione a quanto avesse dovuto pagare all’opposto è una domanda afferente al rapporto privatistico inerente la garanzia fideiussoria e, quindi, riguarda la legittimità dell’operato del Comune, là dove chiese l’incameramento della cauzione, sul piano della polizza.

Oggetto del ricorso: La ricorrente s.r.l. ha proposto ricorso per cassazione contro la compagnia garante Assicurazioni s.p.a. (già compagnia garante s.p.a. Compagnia Italiana di Assicurazioni e Riassicurazioni) “e nei confronti” del Comune di Grosseto avverso la sentenza del 5 maggio 2012 con la quale la Corte d’Appello di Roma ha rigettato l’appello da essa ricorrente proposto contro la sentenza resa in primo grado inter partes dal Tribunale di Roma il 16 marzo 2005 su una controversia di opposizione a decreto ingiuntivo.

La controversia si era originata dal decreto ingiuntivo ottenuto contro la ricorrente dalla compagnia assicuratrice a seguito dell’escussione nei suoi confronti di una polizza fideiussoria stipulata dalla ricorrente a garanzia dell’adempimento degli obblighi ed oneri da essa assunti in relazione ad una gara di appalto.

Il decreto veniva opposto dalla ricorrente ed essa proponeva opposizione evocando in giudizio il Comune in relazione al rapporto inerente la gara e chiedendo l’accertamento della inesistenza della debenza della somma escussa e la manleva in relazione a quanto avesse dovuto pagare all’opposto.

La società assicuratrice a sua volta svolgeva domanda di ripetizione di indebito nei confronti del Comune.

Il Tribunale rigettava l’opposizione al decreto e dichiarava il difetto di giurisdizione sulla domanda dell’ricorrente contro il Comune.

(…)

l motivo pertiene alla conferma, da parte della Corte territoriale, della declinatoria della giurisdizione già fatta dal primo giudice sulle <<domande di accertamento di illegittimità del procedimento di incameramento della cauzione seguito dal Comune di Grosseto e [….] di risarcimento del danno».

La prospettazione è innanzitutto che <<l’indebito incameramento della cauzione, avulso da una controversia avente ad oggetto pure la esclusione dalla gara, costituisce materia in cui il Giudice ordinario ha giurisdizione».

Dopo di che si asserisce – ed è questa la questione su cui si diffonde il motivo – «anche a voler ammettere per completezza di difesa, che la questione appartenesse alla giurisdizione del Giudice amministrativo, la denunciata illegittimità avrebbe dovuto essere rilevata dal Giudice civile incidenter tantum, trattandosi di fatto presupposto ed antecedente al petitum ed alla causa petendi del presente giudizio (cfr. ex multis Cassazione civile, sez. III, 22 febbraio 2002, n. 2588).».

L’illustrazione prosegue, poi, argomentando sul fatto che il Comune di Grosseto non avrebbe avuto il diritto di pretendere l’escussione della cauzione e sostenendo che: <<il mero ritardo con cui sono stati documentati i requisiti prebedentemente dichiarati dalla ditta partecipante non possa esserlo imputato» sarebbe <<un dato che addirittura poteva evincersi immediatamente da parte della stessa stazione appaltante. Infatti il Comune di Grosseto» avrebbe <<comunicato il risultato del sorteggio e la necessità di

comprovare i requisiti generali e tecnico-finanziari soltanto alla ditta mandataria ricorrente s.r.l. e non anche alla mandante *metano s.r.1., che non avendone avuto notizia in tempo utile, non è stata messa in condizione di provare il possesso dei proprio requisiti, tuttavia esistenti.».

Quindi si aggiunge che <<la comunicazione della stazione appaltante è atto recettizio che produce effetto solo dalla ricezione al destinatario e quanto l’A.T.I. non è ancora stata formalmente costituita, i destinatari sono da identificare cumulativamente ed inderogabilmente in tutti i soggetti che si ripromettono di costituire l’A.T.I. che potrebbe aggiudicarsi la gara d’appalto».

Dopo l’evocazione di orientamenti della giurisprudenza amministrativa sulle condizioni di incameramento della cauzione ai sensi dell’art. 10, comma 1-quater della I. n. 109 del 1994 si prospetta, sul presupposto che la deliberazione comunale di incameramento fosse illegittima, che essa avrebbe dovuto essere disapplicata dal Giudice ordinario <<e/o comunque rappresentare fonte di responsabilità a carico del Comune, con esclusione di qualsiasi problema di difetto di giurisdizione, atteso che si verte in tema di diritti soggettivi e comunque risulta ormai superato il principio della pregiudiziale amministrativa ai fini del risarcimento danni per l’illegittima condotta della P.A.>>.

Il parere del Supremo Giudice civile:

§3 I . Il motivo — che è idoneo già nella sua proposizione iniziale ad evidenziare la questione di giurisdizione sottoposta alle Sezioni Unite con riferimento alla domanda proposta dalla ricorrente nei confronti del Comune e che completa indirettamente tale idoneità con le successive argomentazioni relative alla esaminabilità incidenter tantum è fondato

La domanda con la quale la ricorrente ha chiesto l’accertamento della inesistenza della debenza della somma escussa dal Comune e la manleva in relazione a quanto avesse dovuto pagare all’opposto è una domanda afferente al rapporto privatistico inerente la garanzia fideiussoria e, quindi, riguarda la legittimità dell’operato del Comune, là dove chiese l’incameramento della cauzione, sul piano della polizza.

Già Cass. sez. un. n. n. 4319 del 2012 ebbe a statuire, in controversia in cui la polizza afferiva alla materia urbanistica che <<La controversia avente ad oggetto l’escussione, da parte del Comune, di una polizza fideiussoria concessa a garanzia di somme dovute per oneri di urbanizzazione e a titolo di penali, pattuite in una convenzione di lottizzazione, rientra nella giurisdizione del giudice ordinario e non in quella esclusiva del giudice amministrativo in materia di urbanistica ed edilizia, attesa l’autonomia tra i rapporti in questione, nonché la circostanza che, nella specie, la P.A. agisce nell’ambito di un rapporto privatistico, senza esercitare, neppure mediatamente, pubblici poteri.>>.

A sua volta Cass. sez. un. n. 9592 del 2012 — in fattispecie in cui una società assicuratrice aveva proposto opposizione contro un decreto ingiuntivo di pagamento ottenuto da un comune per quanto dovuto per oneri assunti in appalti di opere pubbliche — ha escluso la giurisdizione esclusiva dei giudici amministrativi ex art. 133, comma 1, lett.”) del c.p.a. sulla controversia tra le parti, osservando che in forza della <<autonomia dell’obbligazione di garanzia oggetto di causa, in base alla quale s’è proposta l’opposizione alla ingiunzione fondata su un obbligo sorto per effetto della polizza, da tenere distinto rispetto agli oneri concessori, non può che affermarsi la giurisdizione del giudice ordinario sulle somme pretese nella specie, dovendosi, nella opposizione all’ingiunzione, considerare solo la esistenza e validità del contratto di garanzia e l’esistenza dell’inadempimento che vincola la società assicuratrice a corrispondere quanto dovuto dal garantito inadempiente, per le somme oggetto del decreto ingiuntivo.>>.

Si deve, poi, ricordare che in fattispecie relative ad opere pubbliche queste Sezioni Unite in tre decisioni – Cass. sez. un. n. 12903, 12902 e 12910 de 2013 – hanno affermato che: «Egualmente va affermata la giurisdizione del giudice ordinario, quanto alle domande [….] relative all’illegittimità dell’escussione della polizza fideiussoria, in quanto, non venendosi in ipotesi di giurisdizione esclusiva, si tratta di un rapporto fideiussorio che, emergendo da un contratto di diritto privato, è di tipo paritetico e coinvolge esclusivamente posizioni di diritto soggettivo, senza possibilità di alcuna valutazione discrezionale ed autoritativa da parte della Pubblica Amministrazione.>>.

A sua volta, recentemente, Cass. sez. un. n. 2507 del 2015 si è espressa riguardo ad altra fattispecie relativa a polizza fideiussoria, in fattispecie che coinvolgeva varie ipotesi di giurisdizione esclusiva, ivi compresa quella concernente l’affidamento di opere pubbliche, osservando che la domanda << compete al giudice ordinario [….]perché si tratta di domanda relativa a pretese nascenti da un contratto e, quindi, da un rapporto paritetico tra le parti, non potendo più la p.a. (nella specie la Provincia che ha escusso la fideiussione) spendere o esercitare (come nella fase preliminare – antecedente e prodromica al contratto inerente alla formazione della sua volontà ed alla scelta del contraente privato in base alle regole c.d. dell’evidenza pubblica) alcun potere di supremazia o di imperio, tipico dell’esercizio dell’attività amministrativa, nemmeno in sede di autotutela, ledendo altrimenti i diritti soggettivi dell’altro contraente, che non possono affievolirsi o essere condizionati da attività della p.a. dirette a sottrarsi agli impegni negoziali assunti.

La richiesta della Provincia di escussione della polizza si è dunque connotata come comportamento di una parte contrattuale senza alcun coinvolgimento di potere autoritativo e ciò indipendentemente dalla qualificazione dei comportamenti tenuti dalla stessa nell’ambito del rapporto concessorio ed oggetto delle altre domande, che pure si sono visti soggiacere alla giurisdizione ordinaria (si vedano, comunque, per fattispecie di escussione di polizze fideiussorie ricollegate a rapporti concessori: Cass. Sez. un. (ord.) n. 9592 del 2012; Cass. Sez. un. (ord.) n. 4319 del 2010; Cass. Sez. un. (ord.) n. 12902 del 2013).>>.

Dalla considerazione delle ricordata giurisprudenza discende l’accoglimento del terzo motivo, con la conseguente cassazione della sentenza impugnata sul punto in cui ha confermato la declinatoria della giurisdizione dell’a.g.o. riguardo a detta domanda

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