Servizi tecnici_incompatibilità fra cauzioni e polizze

NB: l’attuale codice dei contratti, all’articolo 93 , comma 10 prevede che:

10. Il presente articolo non si applica agli appalti di servizi aventi a oggetto la redazione della progettazione e del piano di sicurezza e coordinamento e ai compiti di supporto alle attività del responsabile unico del procedimento.

E’ logico non richiedere le cauzioni per l’attività di progettazione stante l’obbligo di polizza di responsabilità civile terzi?

Non è condivisibile la tesi (né la norma di cui all’articolo 268 del regolamento al codice dei contratti) secondo la quale richiedere la prestazione di una copertura assicurativa per la responsabilità civile e professionale per i rischi derivanti dallo svolgimento delle attività di competenza per i progettisti, “ostacola” anche la richiesta di presentazione delle cauzioni provvisorie e definitive

Contrariamente quindi al buon senso, le norma di cui all’articolo 268 del codice dei contratti, non lascia dubbi: non possono essere richieste né le cauzioni provvisorie né la fideiussione definitiva per alcune attività relative ai servizi tecnici

Mentre, per un appalto concorso, anche il Consiglio di Stato (decisione numero 5499 dell’ 8 ottobre 2011) si trova d’accordo con la sentenza di primo grado per la quale << l’art. 75, comma 6, in esame fa riferimento alla “mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario”;dal punto di vista letterale e logico, tale riferimento necessariamente include – in caso di imprese associate – tutte le mandanti, senza possibilità di operare distinzioni nell’ambito delle stesse. In definitiva, include anche “progettisti”, ove configurabili – come nel caso di specie – come “mandanti”>>

Ma non solo

Esiste il problema per il cd appalto integrato ove la cauzione provvisoria copre anche l’eventuale mancata dimostrazione dei requisiti dei progettisti .

Con la sentenza numero 5651 del 24 giugno 2011 il Tar Lazio, Roma, nell’affermare che poiché << la normativa di gara correttamente imponeva anche una corretta dichiarazione dei requisiti da parte del progettista>>, legittimamente la Stazione appaltante, per omesse dichiarazioni da parte del progettista, ha annullato l’aggiudicazione (con escussione della relativa cauzione provvisoria) in quanto <<le testé esposte sanzioni di cui all’articolo 48 conseguono ex lege, e non su scelta dell’Amministrazione, alla mancata prova (idest, come nel caso di specie, alla prova contraria) delle citata dichiarazioni>>

Infatti <<impugnate determinazioni traggono origine dalla rilevata circostanza che, aggiudicata provvisoriamente la gara alla ricorrente e a seguito della verifica del possesso dei requisiti di partecipazione in capo all’incaricato della progettazione, sul relativo certificato del casellario giudiziale erano risultate annotazioni di cui quel progettista in sede di gara non aveva dichiarato l’esistenza>>

Di Sonia Lazzini

Ecco la disposizione

D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207_Regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante «Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE»

Art. 268. Disposizioni applicabili

1. Ai servizi di cui all’articolo 252, con esclusione della redazione della progettazione e del piano di scurezza e di coordinamento, e ai compiti di supporto alle attività del responsabile del procedimento, si applicano le disposizioni previste dagli articoli 75 e 113 del codice. Ai servizi di cui all’articolo 252 si applicano altresì le disposizioni previste dagli articoli 127 e 128 del presente regolamento.

Ecco la “ratio della norma”

Relazione al regolamento del codice dei contratti

TITOLO III – GARANZIE

Art. 268

Si tratta di una disposizione di rinvio alle norme applicabili del codice e del presente regolamento con riferimento alla garanzia provvisoria e definitiva, ai requisiti dei fideiussori, alle garanzie di raggruppamenti temporanei. Si specifica che ai servizi concernenti la redazione della progettazione e del piano di sicurezza non si applicano gli articoli 75 e 113 del codice in conformità a quanto stabilito nella recente sentenza 13 marzo 2007, n. 1231 del Consiglio di Stato – Sezione V, che ritiene un aggravio del procedimento la richiesta della cauzione provvisoria e definitiva ai progettisti, tenuti invece a munirsi della polizza civile professionale prevista dall’articolo 30, comma 5 della legge n. 109/1994 ora articolo 111, comma 1, del codice

E dello stesso avviso è anche l’autorità

Nel parere n.152 del 14/09/2011 emesso dall’ Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture si legge infatti che:

<< Questa Autorità ha già avuto modo di ricostruire il quadro normativo della disciplina delle garanzie nella Determinazione n.6/2007 dell’11.07.2007, arrivando alla conclusione che la polizza per responsabilità civile disciplinata dall’art. 111 del D. Lgs. n. 163/2006 riveste carattere esclusivo nelle procedure per l’affidamento di incarichi di progettazione. Ne consegue che le stazioni appaltanti non possono richiedere ai progettisti garanzie aggiuntive o difformi da quelle previste e disciplinate dal predetto articolo 111 del medesimo decreto legislativo.

Dall’esame del quadro normativo di settore (il Codice distingue l’art.111, dedicato esclusivamente alle garanzie dei progettisti, dagli artt.75 e 113 riferiti invece agli esecutori) appare infatti con chiarezza che il Legislatore ha voluto disciplinare in maniera separata le garanzie che devono essere presentate dall’esecutore rispetto a quelle dei progettisti, con ciò riproponendo (con adattamenti) l’originaria impostazione dell’art. 30 della previgente legge n. 109/1994 e s.m..

Una tale impostazione testimonia la volontà di dettare una disciplina speciale ed esaustiva per i professionisti, per i quali si ritiene operare la sola polizza di responsabilità civile dei progettisti.

A tale conclusione è possibile giungere, tra l’altro, considerando le differenti finalità perseguite con le diverse forme di garanzia previste dal legislatore. La cauzione provvisoria di cui all’art.75 comma 1, è richiesta come garanzia della serietà dell’offerta presentata dai partecipanti, ha lo scopo di garantire la sottoscrizione del contratto da parte dell’aggiudicatario e viene svincolata al momento della stipula del contratto; momento in cui opera invece la garanzia definitiva di cui all’art.113 posta a tutela di pregiudizi che potrebbero derivare all’amministrazione da eventuali violazioni degli obblighi contrattuali.

La garanzia prevista dall’art. 111, invece, copre i rischi derivanti dall’attività tecnico professionale, ovvero le nuove spese di progettazione e i maggiori costi per varianti dovute a errori o omissioni progettuali.

Tale ultima norma va poi coordinata anche con gli artt. 105 e 106 del DPR 554/99, applicabili ratione temporis al caso in esame, che prevedono una polizza che copra la responsabilità professionale del progettista per i rischi derivanti da errori od omissioni nella redazione del progetto esecutivo o definitivo, che abbiano determinato a carico della Stazione Appaltante nuove spese di progettazione e/o maggiori costi, e stabiliscono che il progettista incaricato, contestualmente alla sottoscrizione del contratto, produca una dichiarazione di una compagnia di assicurazioni contenente l’impegno a rilasciare la polizza di responsabilità civile professionale con specifico riferimento ai lavori progettati, da emettersi poi al momento dell’approvazione del progetto.

Le disposizioni richiamate, dettate con specifico riguardo all’attività dei progettisti, hanno la precipua funzione di tutelare la stazione appaltante, a far data dall’approvazione degli elaborati progettuali, e sino al collaudo provvisorio, dai rischi derivanti da eventuali ulteriori oneri di progettazione.

Appare evidente, dunque, che il legislatore abbia inteso dettare per gli affidamenti di incarichi tecnici una specifica disciplina delle garanzie che mira a tutelare la stazione appaltante dai rischi derivanti dallo svolgimento dell’attività professionale, il che porta ad escludere l’applicazione a tali affidamenti delle ulteriori garanzie previste negli artt.75 e 113 del D.lgs.163/2006.

In tal senso si è espresso anche il Consiglio di Stato con la sentenza della Sez. V del 13 marzo 2007 n. 1231, correttamente citata dall’esponente; in tale pronuncia si afferma espressamente che “Il legislatore, invero, ha inteso disciplinare in maniera differente le garanzie che devono essere presentate dall’esecutore dei lavori pubblici rispetto a quelle che devono essere presentate dai progettisti degli stessi”.

Stante il carattere esclusivo della disciplina prevista in tema di garanzie per i progettisti, dunque, sarebbe da ritenersi non conforme alla normativa in materia di incarichi di progettazione il bando di gara che, per quanto riguarda i servizi di ingegneria riguardanti la progettazione (preliminare, definitiva ed esecutiva) e la direzione lavori, richieda la presentazione della cauzione provvisoria e di quella definitiva in aggiunta alla polizza per responsabilità professionale; diversamente si finirebbe per determinare un illegittimo aggravamento degli oneri di accesso alla gara a carico del progettista.

Atteso che la descrizione del servizio da affidare da parte del Comune di Reggello si incentra essenzialmente in attività di progettazione e di direzione dei lavori, escludendosi nel contempo la fase dell’esecuzione dei lavori di consolidamento di un dissesto franoso, la stazione appaltante non avrebbe potuto richiedere altre garanzie oltre quella prevista per i progettisti dal citato art. 111.

Pertanto, nel caso di specie, l’espressa previsione contenuta nel bando di gara circa l’obbligo di prestare la cauzione provvisoria di cui all’art. 75 non può trovare applicazione in quanto in contrasto con la normativa vigente e la consolidata giurisprudenza di settore.>

Il Consiglio di Stato lo aveva già affermato

In realtà. come anche sottolineato nella relazione al regolamento di attuazione del codice dei contratti, già nel con la decisione numero 1231 del 13 marzo 2007 il Consiglio di Stato così sanciva:

<< Il sistema delle garanzie previsto dalla legge non è suscettibile, invero, di interpretazioni estensive e, d’altro canto, l’attività amministrativa deve essere incentrata sul principio di non aggravamento del procedimento; in tal senso, la richiesta della cauzione nei confronti del progettista si risolverebe in un ulteriore onere economico a carico del progettista medesimo, la cui eventuale responsabilità, invece, si concretizza in un momento successivo a quello della partecipazione alla gara e riguarda specificamente il risultato ancora da compiersi, la progettazione, nel caso in cui si evidenzino degli errori e/o omissioni nella redazione dei progetti. La richiesta delle due tipologie di cauzioni, provvisoria e definitiva, in aggiunta alla polizza di cui all’art. 30, comma 5, della legge quadro, determinerebbe, pertanto, un aggravamento degli oneri di accesso alla gara di appalto a carico del progettista del tutto ingiustificato.

E, infatti, l’art. 30, comma 5, della L. n. 109/94 ha previsto l’obbligo della copertura assicurativa per il progettista incaricato della progettazione esecutiva.

La polizza ha validità per tutta la durata dei lavori fino all’emissione del certificato di collaudo provvisorio.

Tale polizza copre la responsabilità del progettista per tutti i rischi connessi a errori od omissioni che determinino un aggravio di spese per la stazione appaltante, sia relative a nuove spese di progettazione sia a nuovi costi.

La cauzione provvisoria e la cauzione definitiva hanno, invece, la funzione di soddisfare esigenze differenti rispetto alla previsione della polizza di responsabilità civile e professionale.

La cauzione provvisoria trova la sua ratio nell’esigenza di garantire nelle procedure concorsuali la serietà dell’offerta presentata dai partecipanti.

Occorre, tuttavia, considerare che negli appalti di progettazione, la serietà dell’offerta non si focalizza, come negli appalti di esecuzione, esclusivamente sull’elemento economico della stessa, essendo detta attività remunerata a tariffa ed a consuntivo. Infatti, di norma, l’elemento prezzo è solo uno degli elementi caratterizzanti l’offerta, trattandosi generalmente di appalti affidati tramite il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ove assumono particolare rilievo altri elementi, come la capacità progettuale del concorrente e la sua professionalità. Proprio per tali motivi la garanzia della cuazione non viene prevista nelle gare d’appalto di progettazione.

La cauzione definitiva ha, invece, la funzione di assicurare la stazione appaltante per il pregiudizio patito in conseguenza dell’eventuale violazione degli obblighi contrattuali.

Funzione che viene espletata dalla garanzia di cui all’art. 30, comma 5, della legge quadro ed all’art. 105 del Regolamento. La richiesta aggiuntiva di una cauzione definitiva verrebbe a costituire un duplicato di garanzia, e di conseguenza sostanzierebbe un onere aggiuntivo a carico del progettista.

Per le ipotesi di ritardato adempimento delle obbligazioni contrattuali, infine, il Regolamento, all’art. 56, ha previsto la specifica norma delle penali sulla progettazione, da inserirsi nei disciplinari di affidamento. Inoltre, l’art. 105, comma 5, del Regolamento dispone che, nel caso in cui il pagamento del corrispettivo professionale sia dal contratto frazionato in via di anticipazione non correlata allo svolgimento per fasi del progetto, ciascuna anticipazione in acconto è subordinata alla costituzione di una garanzia fideiussoria bancaria o assicurativa di importo pari all’acconto medesimo; il saldo è corrisposto solo a seguito della presentazione della polizza.

A tutto ciò si aggiunga quanto previsto dall’art. 66 D.P.R. n. 554/99 in ordine ai requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi di partecipazione alle gare, che di fatto viene a costituire una ulteriore garanzia.>>

Diverso orientamento del Consiglio di Stato per un appalto concorso

Il Consiglio di Stato con la decisione numero 5499 dell’ 8 ottobre 2011, in una controversia relativa ad un appalto concorso, sembra aprire uno spiraglio di ragionevolezza assicurativa, nel sottolineare che lo scopo della cauzione provvisoria risulta essere molto diverso dalla ratio della norma per la quale vige l’obbligo della prestazione di una polizza assicurativa di responsabilità civile professionale per i rischi derivanti dall’ attività di progettazione

Da orientamento giurisprudenza profondamente radicato non vi è dubbio che la garanzia provvisoria copre sia il reale possesso dei requisiti partecipativi_sia generali che speciali_, anche ai concorrenti (vedi articolo 48 del codice di contratti) sia la sottoscrizione del contratto da parte dell’aggiudicataria.

I giudici di Palazzo Spada infatti affermano che <<Le appellanti sostengono, invero, che la lex specialis di gara e la vigente normativa, quale garanzia in capo al progettista, prescriverebbero solo ed esclusivamente l’obbligo della prestazione di una polizza assicurativa di responsabilità civile professionale per i rischi derivanti dalla propria attività.

La prospettazione difensiva non può essere condivisa, perché la costituzione della polizza assicurativa, prevista dall’art.111 del d. lgv. n. 163 del 2006 è solamente a garanzia dell’attività di progettazione e quindi è una garanzia diversa dalla cauzione a corredo dell’offerta richiesta dall’art. 75 del codice degli appalti pubblici, che – come si è detto – persegue il diverso scopo tipico della cauzione provvisoria, di garantire l’amministrazione sulla serietà della partecipazione alla gara>>

Già nella sentenza di primo grado, il Tar Lazio ( ) si leggeva:

<< Sulla base delle asserzioni riportate nel ricorso e nelle memorie in seguito prodotte (ove si sostiene la sussistenza di un’unica domanda di partecipazione, “sottoscritta dalla mandataria, dalla mandante e dai singoli progettisti associandi”, ossia la presenza di un unico RTI “costituendo con i progettisti”) e della documentazione allegata, si è indotti ad affermare che, nel caso in esame, anche i progettisti debbono essere qualificati – al pari delle ulteriori imprese del raggruppamento temporaneo, ossia delle imprese tenute ad eseguire i lavori – “soggetti partecipanti alla gara” nell’ambito del costituendo raggruppamento.

Ciò detto, non si ravvisano motivi – in ragione di quanto prescritto dal bando di gara (e, precisamente, dell’art. 6, ove si richiede: “cauzione provvisoria pari al 2% dell’importo a base d’asta a corredo dell’offerta, pena l’esclusione, ai sensi dell’art. 75 del D.Lgs. n. 163/2006”), dal disciplinare di gara ma anche della normativa che regolamenta la materia – per escludere che detti soggetti fossero tenuti – in quanto tali – a garantire gli obblighi assunti nei confronti dell’amministrazione e, dunque, a costituire la polizza fideiussoria, imposta – a pena di esclusione – dall’art. 75 in esame.>>

Ma non solo

<< la situazione che – in ultimo – viene a delinearsi è quella di un’ATI costituenda, rispetto alla quale – nonostante la presenza di “progettisti” – non si ravvisano elementi idonei a giustificare un trattamento differenziato dei soggetti coinvolti ai fini della costituzione della cauzione di cui all’art. 75 di cui sopra, ossia elementi atti a supportare un’esimente a favore di alcuni soggetti – in particolare, i “progettisti” – dall’obbligo di presentare la cauzione provvisoria, atteso che:

– come già detto, l’art. 75, comma 6, in esame fa riferimento alla “mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario”;

– dal punto di vista letterale e logico, tale riferimento necessariamente include – in caso di imprese associate – tutte le mandanti, senza possibilità di operare distinzioni nell’ambito delle stesse. In definitiva, include anche “progettisti”, ove configurabili – come nel caso di specie – come “mandanti”.

A conferma di quanto rilevato opera – del resto – anche il rilievo che la gara dalla quale i ricorrenti sono stati esclusi è – per definizione espressa – un appalto-concorso.

E’, infatti, noto che una tale modalità di scelta del contraente non mira all’acquisizione separata della progettazione, bensì ha essenzialmente per oggetto l’esecuzione della prestazione, secondo la soluzione proposta con l’offerta unitaria (c.d. appalto congiunto alla progettazione).

In altri termini, non va dimenticato che l’appalto-concorso contempla la progettazione in veste non “autonoma” bensì strumentale della esecuzione dell’appalto, sicché – sotto il profilo negoziale – rimane una procedura diretta alla conclusione di un contratto di scambio – che sarà di appalto di opere o servizi (con esclusione, comunque, delle prestazioni di sola progettazione) o di compravendita, a seconda dell’oggetto della prestazione – ma non di appalto d’opera professionale o misto, con le chiare conseguenze che ne derivano in relazione all’unicità della prestazione ed alle connesse obbligazioni e responsabilità da assumere nei confronti dell’Amministrazione.>>

Di conseguenza:

<<Accertato che, in ragione degli esposti rilievi, non sussistono ragioni per creare distinzioni nell’ambito dei soggetti che – al fine di partecipare ad un appalto-concorso – intendano riunirsi o consorziarsi, nel caso in esame – caratterizzato dall’intenzione dei ricorrenti di costituire dapprima un’ATI ed un RTP e in seguito un RTI – non si riscontrano, pertanto, motivi per escludere i progettisti – partecipanti al costituendo RTI – dall’obbligo di prestare la cauzione provvisoria, ai sensi dell’art. 75 del d.lgs. n. 163/2006.

Rispetto a tale adempimento, l’obbligo di costituire la garanzia di cui all’art. 111 del medesimo d.lgs. – prescritto nell’ambito dell’art. 11 del disciplinare di gara – non può, dunque, che assumere mero carattere aggiuntivo (e non certo “sostitutivo” – come, del resto, comprovato dall’avverbio “altresì”)>>.

E nell’appalto integrato?

Significativo appare il seguente passaggio tratto dal la sentenza numero 5651 del 24 giugno 2011 il Tar Lazio, Roma, nell’affermare che poiché << la normativa di gara correttamente imponeva anche una corretta dichiarazione dei requisiti da parte del progettista>>, legittimamente la Stazione appaltante, per omesse dichiarazioni da parte del progettista, ha annullato l’aggiudicazione (con escussione della relativa cauzione provvisoria)

Infatti <<impugnate determinazioni traggono origine dalla rilevata circostanza che, aggiudicata provvisoriamente la gara alla ricorrente e a seguito della verifica del possesso dei requisiti di partecipazione in capo all’incaricato della progettazione, sul relativo certificato del casellario giudiziale erano risultate annotazioni di cui quel progettista in sede di gara non aveva dichiarato l’esistenza>>

Non vi è dubbio infatti che <<la censura la quale lamenta che l’allegato “H” al disciplinare prevedeva soltanto che qualora i requisiti del progettista fossero risultati difformi da quelli indicati nel bando l’impresa sarebbe stata esclusa dalla gara, ma non prevedeva – così autolimitando l’operato futuro dell’Amministrazione – anche l’applicazione delle ulteriori sanzioni di cui all’articolo 48 del decreto legislativo n. 163/2006 va respinta perché l’articolo 48 citato (il cui comma 1, per la parte che qui interessa, prevede che qualora l’offerente sorteggiato non comprovi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta le stazioni appaltanti procedono all’esclusione del concorrente dalla gara, all’escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all’Autorità per i provvedimenti di cui all’art. 6 comma 11) va respinta perché le testé esposte sanzioni di cui all’articolo 48 conseguono ex lege, e non su scelta dell’Amministrazione, alla mancata prova (idest, come nel caso di specie, alla prova contraria) delle citata dichiarazioni>>

<< Considerato che le impugnate determinazioni traggono origine dalla rilevata circostanza che, aggiudicata provvisoriamente la gara alla ricorrente e a seguito della verifica del possesso dei requisiti di partecipazione in capo all’incaricato della progettazione, sul relativo certificato del casellario giudiziale erano risultate annotazioni di cui quel progettista in sede di gara non aveva dichiarato l’esistenza;

Considerato che nessuna delle censure in ricorso risulta da accogliere, così come di seguito specificato:

– la censura la quale lamenta che le condanne del citato progettista riportate dal certificato del casellario giudiziale integrale si riferiscono a reati per i quali il professionista ha ottenuto il beneficio della non menzione va respinta perché la normativa di riferimento [punto 1, lettera r), dell’allegato “B bis” al disciplinare di gara] non escludeva dall’obbligo di dichiarazione condanne per i reati per i quali fosse stato ottenuto il beneficio della non menzione; e prevedeva, in caso di omessa o incompleta dichiarazione, l’esclusione (v. il combinato disposto del punto 14, secondo alinea e del punto 3.b.1, primo ed ultimo periodo, del disciplinare);

– i rilievi i quali affermano che eventuali antinomie fra il disciplinare di gara [punto 3.b.1.1, lettera a), che non elencava tra i requisiti da dichiarare quello di cui alla lettera k) del precedente punto 2: “non aver riportato condanne per le quali è stata concessa la non menzione oppure aver beneficiato della non menzione per le seguenti condanne…” ] e il testo della citata dichiarazione di cui all’allegato “B bis”, che invece al punto r) richiedeva quella dichiarazione di “non aver riportato condanne per le quali è stata concessa la non menzione oppure aver beneficiato della non menzione per le seguenti condanne…”] non possono risolversi in danno dei concorrenti, e debbono anzi essere risolti attribuendo rilevanza alle disposizioni del disciplinare in ossequio al principio volto a garantire la più ampia partecipazione possibile, va respinta per la stessa considerazione esposta nel precedente alinea (espressa comminatoria d’esclusione);

– la censura la quale afferma che le condanne riportate dal progettista non riguardano reati gravi, né reati incidenti sulla sua moralità professionale, sicché il progettista non era neppure tenuto a dichiararli ai sensi del punto 2, lettera d), del disciplinare, va disattesa perché, anche a prescindere da ogni considerazione circa natura e gravità dei reati per i quali il professionista era stato condannato (v. allegato 10 al ricorso), in ogni caso – come sopra rilevato – era la stessa dichiarazione non veritiera che, ai sensi della citata normativa di gara, imponeva l’esclusione; sicché una pronuncia sul presente motivo non risulta rilevante ai fini dell’esito del presente giudizio;

– la censura la quale afferma che non può essere addossata alla ricorrente qualsivoglia responsabilità di natura penale per le dichiarazioni rese dal progettista e non può gravarsi l’impresa di responsabilità connesse a fatti ad essa direttamente non ascrivibili, risulta inammissibile quanto ai rilievi sulla responsabilità penale (non attenendo questi rilievi al presente giudizio) e infondata quanto ai rilievi sulla responsabilità amministrativa relativamente alla esclusione dalla gara (poiché la normativa di gara correttamente imponeva anche una corretta dichiarazione dei requisiti da parte del progettista);

– la censura la quale lamenta che l’allegato “H” al disciplinare prevedeva soltanto che qualora i requisiti del progettista fossero risultati difformi da quelli indicati nel bando l’impresa sarebbe stata esclusa dalla gara, ma non prevedeva – così autolimitando l’operato futuro dell’Amministrazione – anche l’applicazione delle ulteriori sanzioni di cui all’articolo 48 del decreto legislativo n. 163/2006 va respinta perché l’articolo 48 citato (il cui comma 1, per la parte che qui interessa, prevede che qualora l’offerente sorteggiato non comprovi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta le stazioni appaltanti procedono all’esclusione del concorrente dalla gara, all’escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all’Autorità per i provvedimenti di cui all’art. 6 comma 11) va respinta perché le testé esposte sanzioni di cui all’articolo 48 conseguono ex lege, e non su scelta dell’Amministrazione, alla mancata prova (idest, come nel caso di specie, alla prova contraria) delle citata dichiarazioni;>>

Lo stesso orientamento viene espresso anche dalla sentenza numero 1666 del 29 settembre 2011 pronunciata dal Tar Puglia, Lecce

<< Ciò premesso il collegio ritiene di esaminare prioritariamente il motivo sub b) del ricorso incidentale, con il quale si contesta la mancata esclusione dalla gara del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con mandataria l’impresa RICORRENTE, per avere questa omesso di allegare, alla propria offerta, le dichiarazioni sostitutive in ordine alla insussistenza delle cause di esclusione di cui alle lett. b) e c) dell’art. 38 del D.Lgs. 163/2006 con riferimento ai progettisti indicati ai sensi dell’art. 53, comma 3 del Codice dei Contratti: in particolare non sarebbe stata fornita la dichiarazione sostitutiva del Vice Presidente della società “ALFA” srl – incaricata se del caso del servizio di progettazione – ma soltanto quella del suo Presidente.

8.1. Le questioni che il collegio è chiamato a risolvere sono in particolare le seguenti:

a) se i progettisti “indicati” debbano o meno presentare la dichiarazione ex art. 38;

b) in caso di risposta affermativa, quali debbano essere i soggetti tenuti a rilasciare detta dichiarazione.

8.2. Al quesito sub a) ritiene il collegio di rispondere affermativamente sulla base delle seguenti considerazioni:

A. l’allegato B del bando di gara è inequivoco in questa direzione, nella parte in cui si dispone che i progettisti debbano rendere la dichiarazione di cui all’art. 38 del codice contratti;

B. nei punti III.2.2. e III.2.3. del bando di gara si afferma espressamente che i progettisti, anche se “indicati” come nella specie, debbono possedere i requisiti di cui all’art. 66 del DPR n.554 del 1999, ratione temporis applicabile.

A tale riguardo l’art. 66 appena citato prevede, al comma 3, che “i concorrenti non devono trovarsi … nelle condizioni previste dagli articoli 51 e 52” (del medesimo regolamento).

A sua volta l’articolo 52 (recante “esclusione dalle gare di affidamento dei servizi di architettura e di ingegneria”) stabilisce al comma 1 che “sono esclusi dalle procedure di affidamento … i soggetti … che si trovino nelle condizioni previste dall’articolo 12 del decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 157”.

Disposizione, quella da ultimo citata, che prevede per l’appunto una serie di ipotesi di esclusione analoghe a quelle contenute nell’art. 38 del codice dei contratti, con riguardo ossia ai requisiti di affidabilità e moralità professionale (fallimento, condanna per qualsiasi reato che incide sulla loro moralità professionale, violazione obblighi contributivi e previdenziali, violazione obblighi fiscali, false dichiarazioni in sede di precedenti appalti, etc.).

Per effetto di tale concatenazione normativa va da sé che anche i progettisti “indicati”, dovendo possedere i requisiti di cui all’art. 66 del vecchio regolamento appalti, debbono di conseguenza dimostrare la sussistenza delle richiamate condizioni di affidabilità e moralità professionale.

C. A dimostrazione di quanto appena rilevato, sulla tematica dei progettisti “indicati” la prevalente giurisprudenza amministrativa ha avuto modo di affermare “che non solo i progettisti associati, ma anche quelli indicati, se di certo non assumono il ruolo di concorrenti, nondimeno partecipano alla gara, apportando al concorrente requisiti da esso non posseduti, con l’evenienza che di detti requisiti il progettista indicato può essere chiamato a dare effettiva dimostrazione ex art. 48 del Codice” (così T.A.R. Veneto, sez. I, 14 ottobre 2010 , n. 5431). Se tale necessità è stata affermata per i requisiti “speciali”, la stessa sussiste anche per i requisiti “generali”, atteso che gli uni e gli altri concorrono a formare la “legittimazione” all’appalto, sotto profili diversi ma di uguale rilievo.

In questa direzione, il possesso dei requisiti generali di partecipazione alla gara d’appalto, relativi alla regolarità della gestione delle singole imprese sotto il profilo dell’ordine pubblico nonché della moralità, va verificato anche in capo alle singole imprese/professionisti designati quali esecutori del servizio (di progettazione).

È evidente, infatti, che una cosa è l’individuazione del soggetto, rectius, del concorrente in possesso dei requisiti tecnico – organizzativi necessari per la realizzazione dell’opera (ivi compresa l’attività di progettazione), altra cosa è l’individuazione del concorrente “moralmente affidabile”; la relativa verifica va eseguita nei confronti …”di tutti i soggetti che sono ammessi a partecipare alle gare”.

Pertanto i requisiti generali devono essere verificati in capo a tutti i soggetti/concorrenti comunque partecipanti alla gara, e quindi anche in capo ai progettisti “individuati” dall’impresa esecutrice dei lavori (così T.A.R. Lazio Latina, sez. I, 03 agosto 2009 , n. 758).

La ratio di tale principio risiede nella considerazione per cui, diversamente opinando, risulterebbero violati sia il principio costituzionale di buon andamento, sia il principio comunitario di precauzione, poiché si giungerebbe all’irragionevole conclusione che le stringenti garanzie di serietà economica e moralità professionale richieste inderogabilmente agli imprenditori ai fini della partecipazione alle gare possano essere eluse, in sostanza, da altri soggetti (e tra questi anche i professionisti) che, mediante il sistema della mera “indicazione”, riuscirebbero di fatto ad eseguire servizi per una stazione appaltante alla cui gara non potrebbero essere ammessi (T.A.R. Sicilia Palermo, sez. I, 3 marzo 2009, n. 445).

Ne deriva da quanto sopra detto che anche i progettisti “indicati” erano tenuti, nella specie, alle dichiarazioni di cui all’art. 38 codice contratti.

Comunque, nella specie ogni disquisizione in ordine alla differente posizione dei progettisti concorrenti e dei progettisti “indicati” e quindi all’onere di questi ultimi di formulare le dichiarazioni di cui all’art. 38 del d.lgs. n.163 del 2006 non ha ragion d’essere, atteso che il bando di gara nei punti III.2.2. e III.2.3. afferma espressamente che i progettisti, anche se “indicati” come nella specie, debbono possedere i requisiti di cui all’art. 66 del DPR n. 554 del 1999.

La stazione appaltante ha quindi esonerato i concorrenti dall’osservanza delle regole previste dall’art. 90 del d.lgs. n.163/2006 in ordine all’affidamento della progettazione, cioè all’inclusione dei progettisti fra i concorrenti, ma ha salvaguardato le regole sostanziali relative alla “legittimazione” alla partecipazione alla gara, ponendo a carico dei progettisti “indicati” gli stessi oneri che gravano sui progettisti “concorrenti”.>>