è sufficiente osservare che la legge regionale siciliana contiene una sola differenza lessicale rispetto alla legge statale, consistente nella sostituzione della locuzione “impegno del fideiussore” con l’espressione “impegno di un fideiussore”._Si tratta di una modifica priva di rilievo sostanziale in relazione alla questione oggetto del presente giudizio nel quale si controverte in ordine alla idoneità dell’impegno assunto, direttamente nei confronti del solo concorrente e non anche della stazione appaltante

A giudizio del tribunale di primo grado, la ricorrente di primo grado avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura selettiva, perché l’impegno a prestare la polizza fideiussoria definitiva “non è stato assunto, secondo quanto disposto dal bando, in favore della stazione appaltante, ma del contraente”.Qual è il parere del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana ?

L’appello, che contesta la statuizione del tribunale è, in questa parte, fondato_Il punto 8, lettera b) del bando, riprodotto anche nel disciplinare della gara, con identica formulazione letterale, prescrive che l’offerta debba essere corredata, a pena di esclusione, dalla “dichiarazione di un fideiussore contenente l’impegno a rilasciare, in caso di aggiudicazione dell’appalto, a richiesta del concorrente, una fideiussione bancaria o polizza fideiussoria, relativa alla cauzione definitiva, in favore della stazione appaltante (…)”._La dizione utilizzata dal bando indica in modo puntuale che l’impegno preliminare del fideiussore si rivolge al concorrente garantito. L’obbligo del fideiussore nei confronti della stazione appaltante nasce, invece, solo in seguito alla prestazione della garanzia definitiva, conseguente all’aggiudicazione definitiva._ Del resto, la previsione del bando è perfettamente coerente con la regola racchiusa nell’articolo 30 della legge n. 109/1994 (come recepita nell’ordinamento regionale siciliano con la legge regionale n. 7/2002), secondo cui l’offerta è corredata da una cauzione e dall’impegno “di un fideiussore a rilasciare la garanzia di cui al comma 2, qualora l’offerente risultasse aggiudicatario”.

Merita di essere segnalata la decisione numero 485 del 25 maggio 2009, emessa dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana ed in particolare il seguente passaggio:

<Per effetto della riconosciuta fondatezza del motivo di appello proposto contro la pronuncia di accoglimento del ricorso incidentale, devono essere esaminati, nel merito, i motivi articolati con il ricorso principale di primo grado.

Con una prima censura, l’appellante sostiene che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara perché l’impresa BETADUE non aveva prodotto la prescritta autodichiarazione, concernente la regolarità contributiva, in violazione della prescrizione del disciplinare, concernente la dichiarazione di “non aver commesso gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di contribuzione sociale secondo la legislazione italiana o del paese di provenienza”.

La censura è infondata.

In punto di fatto, l’impresa BETADUE ha presentato un DURC, in corso di validità, perfettamente idoneo a dimostrare la propria regolarità contributiva.

Inoltre, ha prodotto una dichiarazione relativa al rispetto delle norme in materia di sicurezza e all’assenza di gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di sicurezza e ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro risultanti dai dati in possesso dell’osservatorio dei lavori pubblici e di mantenere le posizioni previdenziali e assicurative dettagliatamente indicate e di essere in regola con i relativi adempimenti e pagamenti.

Pertanto, non risulta violata alcuna prescrizione stabilita dal disciplinare e dal bando, a pena di esclusione dell’offerta.

L’appellante sostiene, poi, che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa, perché la BETADUE avrebbe omesso di effettuare, regolarmente, la prescritta dichiarazione relativa alle imprese rispetto alle quali il concorrente si trovi in situazione di “controllo diretto o indiretto, o anche sostanziale”.

La censura è infondata.

La dichiarazione resa dalla BETADUE indica in modo puntuale quali siano le situazioni di controllo esistenti, mediante un analitico elenco delle imprese con cui sussistono detti rapporti.

La dichiarazione precisa esplicitamente che si tratta degli esclusivi rapporti di controllo esistenti.

Pertanto, non vi era alcuna necessità di integrare questa dichiarazione con una indicazione “negativa” dell’assenza di ulteriori situazioni di controllo interessanti l’impresa.

Infine, l’appellante deduce che il BETADUE non avrebbe dichiarato nella domanda di partecipazione per quali consorziati intendeva concorrere, omettendo di presentare la documentazione riguardante i requisiti soggettivi di tali imprese.

Anche tale motivo è infondato.

Il BETADUE, infatti, ha dichiarato di intendere eseguire direttamente i lavori, senza affidarli ad alcune delle imprese consorziate.

Pertanto, non era affatto necessario indicare, nella domanda, per quali imprese intendesse concorrere.

Per le stesse ragioni, quindi, non occorreva presentare la documentazione delle imprese consorziate, dal momento che il BETADUE si è avvalso dei propri requisiti di partecipazione e non di quelli delle partecipanti al Consorzio.

In definitiva, quindi, il ricorso incidentale e il ricorso principale proposti in primo grado devono essere respinti..>

Si legga anche:

Dall’ impegno del fideiussore all’impegno di un fideiussore per l’emissione della garanzia definitiva

Non può la legge della gara restringere alla sola fideiussione bancaria la modalità di prestazione della cauzione definitiva, senza ledere le posizioni soggettive dei concorrenti garantite dalla norma primaria

In Sicilia, il cambiamento attuato dalla (diversa e ultima) dicitura relativa all’Impegno “di un fideiussore”, rispetto all’impegno “del fideiussiore”, apre alle Compagnie l’emissione della definitiva

Sintesi di Tar Sicilia, Seconda Sezione di Palermo, sentenza n. 1217 del 31 luglio 2003

Parole chiave:

Appalti di lavori – Regione Sicilia – la Legge n. 7 del 19 maggio 2003 ha modificato le modalità di presentazione della definitiva -– dall’ impegno del fideiussore all’impegno di un fideiussore – possibilità anche per le Compagnie assicuratrici a rilasciare la garanzia per gli oneri e obblighi contrattuali – lesiva di posizioni soggettive dei concorrenti, una lex specialis limitativa alle sole fideiussioni bancarie definitive

L’interesse pubblico risulta garantito sia dalla fideiussione bancaria che dalla polizza

Esito del giudizio:

Il Tribunale amministrativo regionale della Sicilia, Sezione seconda, accoglie il ricorso in epigrafe, e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati, nei limiti di cui in motivazione

Conseguenze operative:

Pertanto, l’introduzione, nel corpo dell’art. 30 della legge quadro, del comma 1-bis, ad opera del legislatore siciliano, non ha alcuna refluenza sul regime della cauzione definitiva, che rimane disciplinata – quanto alle possibili forme che essa può assumere, e ai soggetti che possono impegnarsi a rilasciarla – dall’ampia previsione preesistente (sulla quale il legislatore regionale non è intervenuto: se non, successivamente, per ribadire il concetto qui sostenuto, ed evitare paradossali soluzioni che già si sarebbero potute escludere comunque in via interpretativa).

Conseguentemente, le non perspicue clausole del bando e del disciplinare sopra richiamate, che – a proposito della garanzia per l’ipotesi di aggiudicazione – si riferiscono indifferentemente sia alla “fideiussione bancaria” che alla “polizza assicurativa fideiussoria”, nella parte in cui richiedono che la cauzione definitiva costituisca oggetto della “dichiarazione di un istituto bancario”, da allegare all’offerta, si pongono in contrasto con la esaminata disciplina primaria, che invece non ha inteso irrigidire a tal punto le modalità di partecipazione alla gara d’appalto, né restringere in tal modo le relative facoltà delle imprese.

D’altra parte, se la legge lascia, in relazione alla cauzione definitiva, un certo margine di scelta – nei termini riferiti – all’autonomia privata delle imprese partecipanti, a garanzia delle relative valutazioni di convenienza economica, reputando evidentemente indifferente per l’interesse pubblico portato dall’amministrazione aggiudicatrice l’opzione in favore di una piuttosto che di un’altra delle alternative legalmente date, non può la legge della gara restringere alla sola fideiussione bancaria la modalità di prestazione della cauzione definitiva, senza ledere le posizioni soggettive dei concorrenti garantite dalla norma primaria

Ricordiamo che la differenza esiste anche nella normativa statale

Art. 30. (Garanzie e coperture assicurative) della L. 109/94 s.m.i.

1. L’offerta da presentare per l’affidamento dell’esecuzione dei lavori pubblici è corredata da una cauzione pari al 2 per cento dell’importo dei lavori, da prestare anche mediante fideiussione bancaria o assicurativa o rilasciata dagli intermediari finanziari iscritti nell’elenco speciale di cui all’articolo 107 del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385, che svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie, a ciò autorizzati dal Ministero del tesoro, del bilancio e della programmazione economica e dall’impegno del fidejussore a rilasciare la garanzia di cui al comma 2, qualora l’offerente risultasse aggiudicatario. La cauzione copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’aggiudicatario ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo. Ai non aggiudicatari la cauzione è restituita entro trenta giorni dall’aggiudicazione.

Art. 100 (Cauzione provvisoria) del dpr 554/99

1. La cauzione provvisoria prevista dall’articolo 30, comma 1, della Legge può essere costituita a scelta dell’offerente in contanti o in titoli del debito pubblico o garantiti dallo Stato al corso del giorno del deposito, presso una Sezione di Tesoreria Provinciale o presso le aziende di credito autorizzate a titolo di pegno a favore delle stazione appaltanti. La cauzione può essere costituita, sempre a scelta dell’offerente anche mediante fideiussione bancaria ovvero mediante polizza assicurativa fideiussoria con clausola di pagamento a semplice richiesta.

2. La cauzione provvisoria deve essere accompagnata dall’impegno di un fidejussore verso il concorrente a rilasciare garanzia fideiussoria definitiva nel caso di aggiudicazione da parte del concorrente dell’appalto o della concessione.

A cura di Sonia LAzzini

N.  485/09   Reg.Dec. 

N.     946      Reg.Ric. 

ANNO  2008

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

      Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale ha pronunciato la seguente

D E C I S I O N E

sul ricorso in appello n. 946/2008, proposto da

IMPRESA ALFA SALVATORE,

rappresentata e difesa dagli avvocati Francesca Merulla e Santi Pappalardo ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Marianna Oriti, in Palermo, via Serradifalco, n. 149.

c o n t r o

il COMUNE DI CATANIA, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Paolo Patané e Daniela Macrì ed elettivamente domiciliati presso la Segreteria del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in Palermo, via F. Cordova, 76;

A.T.I. BETA ANGELO e BETADUE soc. coop. a r.l., rappresentati e difesi dall’avvocato Salvatore Cittadino ed elettivamente domiciliati presso lo studio dell’avvocato Girolamo Rubino, in Palermo, via Oberdan, n. 5;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione staccata di Catania, Sezione prima, 30 settembre 2008, n. 1777.

     Visto il ricorso con i relativi allegati;

     Visto l’atto di costituzione in giudizio delle parti appellate;

     Esaminate le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

     Visti tutti gli atti di causa;

     Relatore alla pubblica udienza del 9 gennaio 2008, il Consigliere Marco Lipari;

     Uditi, altresì, l’avv. S. Pappalardo per l’impresa appellante e l’avv. S. Cittadino, per se e su delega dell’avv. P. Patanè, per il Comune e l’A.T.I. appellati;

     Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

F A T T O

1. La sentenza impugnata ha dichiarato inammissibile il ricorso principale proposto dall’attuale appellante, per l’annullamento del verbale di gara del 3 agosto 2007, con cui era stato aggiudicato all’ATI BETA Angelo e BETADUE soc. coop. a r.l. l’appalto dei lavori di ristrutturazione manutenzione periodica e biennale e adeguamento al decreto legislativo n. 626/1994 dei servizi igienici negli edifici comunali della città di Catania.
2. L’appellante contesta la decisione di primo grado, riproponendo i motivi disattesi dal tribunale.

      Le parti intimate resistono al gravame.

      L’ATI BETA, con appello incidentale, ripropone le difese articolate in primo grado

D I R I T T O

1. La pronuncia di inammissibilità del tribunale deriva dall’accoglimento del ricorso incidentale proposto dall’ATI controinteressata, diretto a contestare la legittimità dell’ammissione alla gara della ricorrente Impresa ALFA.

      A giudizio del tribunale, la ricorrente di primo grado avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura selettiva, perché l’impegno a prestare la polizza fideiussoria definitiva “non è stato assunto, secondo quanto disposto dal bando, in favore della stazione appaltante, ma del contraente”.

2. L’appello, che contesta la statuizione del tribunale è, in questa parte, fondato.

     A dire della sentenza impugnata, l’appellante avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, perché “l’impegno a prestare la polizza fideiussoria definitiva non è stato assunto, secondo quanto disposto nel bando, in favore della stazione appaltante, ma del contraente”.

      La pronuncia non è condivisibile.

      Il punto 8, lettera b) del bando, riprodotto anche nel disciplinare della gara, con identica formulazione letterale, prescrive che l’offerta debba essere corredata, a pena di esclusione, dalla “dichiarazione di un fideiussore contenente l’impegno a rilasciare, in caso di aggiudicazione dell’appalto, a richiesta del concorrente, una fideiussione bancaria o polizza fideiussoria, relativa alla cauzione definitiva, in favore della stazione appaltante (…)”.

      La dizione utilizzata dal bando indica in modo puntuale che l’impegno preliminare del fideiussore si rivolge al concorrente garantito. L’obbligo del fideiussore nei confronti della stazione appaltante nasce, invece, solo in seguito alla prestazione della garanzia definitiva, conseguente all’aggiudicazione definitiva.

      Del resto, la previsione del bando è perfettamente coerente con la regola racchiusa nell’articolo 30 della legge n. 109/1994 (come recepita nell’ordinamento regionale siciliano con la legge regionale n. 7/2002), secondo cui l’offerta è corredata da una cauzione e dall’impegno “di un fideiussore a rilasciare la garanzia di cui al comma 2, qualora l’offerente risultasse aggiudicatario”.

      Pertanto, in questa parte, l’offerta dell’appellante risulta conforme alle prescrizioni del bando di gara.

3. Non incide su questa conclusione la difesa proposta dall’ATI BETA con il proprio “appello incidentale”, secondo cui l’inammissibilità dell’offerta dell’impresa ALFA dipenderebbe anche dalla violazione delle leggi regionali, che hanno apportato “modifiche sostanziali” alla previsione dell’articolo 30 della legge statale n. 109/1994.

      Al riguardo, è sufficiente osservare che la legge regionale contiene una sola differenza lessicale rispetto alla legge statale, consistente nella sostituzione della locuzione “impegno del fideiussore” con l’espressione “impegno di un fideiussore”.

      Si tratta di una modifica priva di rilievo sostanziale in relazione alla questione oggetto del presente giudizio nel quale si controverte in ordine alla idoneità dell’impegno assunto, direttamente nei confronti del solo concorrente e non anche della stazione appaltante.

4. Per effetto della riconosciuta fondatezza del motivo di appello proposto contro la pronuncia di accoglimento del ricorso incidentale, devono essere esaminati, nel merito, i motivi articolati con il ricorso principale di primo grado.
5. Con una prima censura, l’appellante sostiene che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara perché l’impresa BETADUE non aveva prodotto la prescritta autodichiarazione, concernente la regolarità contributiva, in violazione della prescrizione del disciplinare, concernente la dichiarazione di “non aver commesso gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di contribuzione sociale secondo la legislazione italiana o del paese di provenienza”.

      La censura è infondata.

      In punto di fatto, l’impresa BETADUE ha presentato un DURC, in corso di validità, perfettamente idoneo a dimostrare la propria regolarità contributiva.

      Inoltre, ha prodotto una dichiarazione relativa al rispetto delle norme in materia di sicurezza e all’assenza di gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di sicurezza e ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro risultanti dai dati in possesso dell’osservatorio dei lavori pubblici e di mantenere le posizioni previdenziali e assicurative dettagliatamente indicate e di essere in regola con i relativi adempimenti e pagamenti.

      Pertanto, non risulta violata alcuna prescrizione stabilita dal disciplinare e dal bando, a pena di esclusione dell’offerta.

6. L’appellante sostiene, poi, che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa, perché la BETADUE avrebbe omesso di effettuare, regolarmente, la prescritta dichiarazione relativa alle imprese rispetto alle quali il concorrente si trovi in situazione di “controllo diretto o indiretto, o anche sostanziale”.

      La censura è infondata.

      La dichiarazione resa dalla BETADUE indica in modo puntuale quali siano le situazioni di controllo esistenti, mediante un analitico elenco delle imprese con cui sussistono detti rapporti.

    La dichiarazione precisa esplicitamente che si tratta degli esclusivi rapporti di controllo esistenti.

      Pertanto, non vi era alcuna necessità di integrare questa dichiarazione con una indicazione “negativa” dell’assenza di ulteriori situazioni di controllo interessanti l’impresa.

7. Infine, l’appellante deduce che il BETADUE non avrebbe dichiarato nella domanda di partecipazione per quali consorziati intendeva concorrere, omettendo di presentare la documentazione riguardante i requisiti soggettivi di tali imprese.

     Anche tale motivo è infondato.

     Il BETADUE, infatti, ha dichiarato di intendere eseguire direttamente i lavori, senza affidarli ad alcune delle imprese consorziate.

     Pertanto, non era affatto necessario indicare, nella domanda, per quali imprese intendesse concorrere.

     Per le stesse ragioni, quindi, non occorreva presentare la documentazione delle imprese consorziate, dal momento che il BETADUE si è avvalso dei propri requisiti di partecipazione e non di quelli delle partecipanti al Consorzio.

8. In definitiva, quindi, il ricorso incidentale e il ricorso principale proposti in primo grado devono essere respinti..

     Le spese dei due gradi possono essere compensate, considerando la complessità delle questioni giuridiche trattate.

Per Questi Motivi

     Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, pronunciando sull’appello, respinge il ricorso principale e il ricorso incidentale proposti in primo grado, compensando le spese;

     Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

     Così deciso in Palermo, nella camera di consiglio del 9 gennaio 2009, dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio Presidente, Paolo D’Angelo, Marco Lipari, estensore, Antonino Corsaro, Filippo Salvia, Componenti.

F.to: Riccardo Virgilio, Presidente

F.to: Marco Lipari, Estensore

F.to: Loredana Lopez, Segretario

                            Depositata in segreteria

 il  25 maggio 2009