NB: in caso di concessione di servizi, la stazione appaltante ha la totale discrezionalità nella richiesta delle garanzie fideiussorie
Di conseguenza, va data la massima attenzione alla lex specialis di gara
Qui di seguito alcuni importanti passaggi della sentenza numero 59 del 23 gennaio 2021 pronunciata dal Tar Genova:
Nel caso di specie ricorrono, quindi, tutti gli indici elaborati dalla giurisprudenza come qualificanti una concessione di servizio pubblico di rilievo economico (in argomento cfr., in generale, Cons. St., ad. plen., 30 gennaio 2014, n. 7; nonché, per una fattispecie analoga, Cons. St., sez. V, 16 aprile 2014, n. 1972, che ha ravvisato i caratteri della concessione di servizio pubblico nell’affidamento del mezzo portuale travel lift o carro ponte di proprietà comunale per alaggio, varo e movimentazione natanti):
a) la presenza di un servizio rivolto alla produzione di utilità per soddisfare interessi generali: il servizio di alaggio, varo e movimentazione delle imbarcazioni, necessario per lo svolgimento delle prestazioni cantieristiche navali, è stato previsto come doveroso dal Comune di Imperia nel regolamento del porto turistico di Porto Maurizio (doc. 37 ricorrente), approvato con delibera del Consiglio comunale n. 18/2015 (cfr. art. 32 del regolamento, in base al quale “Nell’area di approdo è presente una area adibita a servizi per la nautica. Questa area sarà di pertinenza esclusiva dei cantieri per poter garantire a chi ne faccia espressa richiesta un idoneo servizio di assistenza tecnica. I servizi minimi garantiti sono il servizio di alaggio e varo oltre al servizio di carenaggio ed applicazione antivegetativa”); inoltre, la stessa lettera di controinteressata recante l’invito ad indagine di mercato precisa che il nolo dei mezzi operativi è finalizzato all’ “espletamento delle attività di alaggio e varo e movimentazione di unità navali” (doc. 2 ricorrente);
b) la tipica struttura trilaterale nella quale l’amministrazione concede lo svolgimento del servizio ad un gestore privato, che rende prestazioni agli utenti ed esige da questi il versamento di un prezzo (tariffa) per poter fruire del servizio, senza alcuna garanzia da parte della P.A. e, quindi, sopportando il rischio economico della gestione. Né potrebbe ritenersi di ostacolo alla configurazione quale concessione di servizio pubblico, o comunque far propendere per una qualificazione in termini di contratto attivo, la circostanza che l’affidatario del travel lift e del carrellone debba versare un corrispettivo a controinteressata, dal momento che la previsione di canoni a carico del concessionario si riscontra anche nelle concessioni di servizi pubblici (cfr., ad esempio, T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. I, 20 gennaio 2020, n. 45; T.A.R. Basilicata, sez. I, 18 luglio 2018, n. 480; si pensi, altresì, alle concessioni autostradali);
c) la preordinazione dell’attività a soddisfare in modo diretto le esigenze di una platea di utenti e la sottoposizione del gestore ad una serie di obblighi, volti a conformare le prestazioni a regole di continuità, regolarità, capacità tecnico-professionale e qualità: in proposito, nella determina a contrarre in data 12 agosto 2020, la società civica ha motivato la decisione di indire la gara con il fatto di non avere “personale qualificato in numero sufficiente per garantire il servizio in formula continuativa” (cfr. doc. 38 ricorrente); inoltre, sempre la resistente, nella lex specialis della selezione, ha richiesto il possesso di requisiti tecnico-professionali e di capacità economica (cfr. doc. 3 ricorrente); è stato previsto l’obbligo di utilizzare le attrezzature esclusivamente nell’area dei cantieri di Porto Maurizio, con tassativo divieto di impiegarli all’esterno (cfr. art. 4 del contratto in data 31.8.2020 fra controinteressata e l’A.T.S. aggiudicataria, doc. 1 resistente). Del resto, come evidenziato dal Consorzio ricorrente, la Capitaneria di Porto aveva in passato comunicato al ricorrente . che, se avesse acquistato un proprio travel lift, avrebbe dovuto sottostare alla “condizione che il servizio sia garantito per l’arco delle 24 (ventiquattro) ore, con comunicazione delle procedure e tempistiche d’intervento prima dell’utilizzo diretto” (cfr. nota Capitaneria di Porto di Imperia in data 6.4.2017, doc. 41 ricorrente);
d) la delega traslativa di poteri organizzatori dall’ente al privato, che regola e gestisce in autonomia l’utilizzo dei macchinari, la relativa manutenzione, l’acquisizione delle certificazioni di idoneità e delle polizze assicurative, nonché i rapporti con gli utenti, fermi il rispetto degli obblighi di servizio e i poteri di controllo in capo alla società comunale concedente (cfr. art. 7 del contratto in data 31.8.2020 fra controinteressata e l’A.T.S. aggiudicataria).
Qui di seguito il testo della sentenza numero 59 del 23 gennaio 2021 pronunciata dal Tar Genova
Pubblicato il 23/01/2021
N. 00059/2021 REG.PROV.COLL.
N. 00603/2020 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 603 del 2020, proposto da
Consorzio ricorrente di Imperia, ricorrente 2 s.r.l. e Impresa individuale ricorrente 3 di Ferdinando L_, rappresentati e difesi dall’avv. Luca Saguato;
dc s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Cristiana La Terra e Luca Saguato;
con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Luca Saguato in Genova, via Roma, 11/1;
contro
controinteressata s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Roberto Damonte, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del difensore in Genova, via Corsica, 10/4;
nei confronti
I_ Service s.r.l., in proprio e quale mandataria dell’A.T.S. con GM s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Emiliano Cerisoli ed Andrea Rossi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Andrea Rossi in Genova, via Corsica n. 2;
per l’annullamento
A – per quanto riguarda il ricorso principale:
– della determina in data 18.8.2020 di aggiudicazione della gara, avente ad oggetto “affidamento di nolo a freddo di mezzi d’opera per l’espletamento dell’attività di alaggio, varo e movimentazione di unità navali dal 18 agosto 2020 al 31 dicembre 2020 – Procedura urgente”;
– di ogni atto presupposto, connesso e conseguente, ivi inclusi l’invito ad indagine di mercato ex art. 36 del d.lgs. n. 50/2016 in data 12.8.2020, la nota prot. n. 225 del 12.8.2020, il verbale della Commissione giudicatrice in data 17.8.2020, la nota del 4.9.2020, la nota prot. n. 265 dell’8.9.2020, la nota prot. n. 266 dell’11.9.2020 e la nota prot. n. 270 del 17.9.2020;
nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato e per la condanna di controinteressata s.r.l. al risarcimento dei danni in forma specifica o, in subordine, per equivalente;
B – Per quanto riguarda il ricorso incidentale:
dell’invito ad indagine di mercato e del verbale della Commissione giudicatrice del 17.8.2020, nella parte in cui hanno ammesso alla selezione l’offerta di ricorrente ., nonché degli atti presupposti, connessi e conseguenti;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di controinteressata s.r.l. e di I_ Service s.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore, nell’udienza del giorno 16 dicembre 2020, la dott.ssa Liliana Felleti e uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale, mediante collegamento da remoto, ai sensi degli artt. 25, comma 1, del d.l. 28 ottobre 2020 n. 137 e 4, comma 1, del d.l. 30 aprile 2020 n. 28;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con ricorso notificato il 30 settembre 2020 e depositato il 13 ottobre 2020 il Consorzio ricorrente di Imperia (ricorrente .) e tre imprese consorziate, ossia ricorrente 2 s.r.l., ricorrente 3 di Ferdinando L_ e dc s.r.l., hanno gravato gli atti della procedura indetta da controinteressata s.r.l. per l’affidamento del nolo a freddo di mezzi d’opera per alaggio, varo e movimentazione di unità navali e, segnatamente, la determina in data 18.8.2020 di aggiudicazione della gara all’A.T.S. I_ Service s.r.l. e GM s.r.l. Le ricorrenti hanno pertanto chiesto l’annullamento del suddetto provvedimento e la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato, nonché il risarcimento del danno in forma specifica (tramite l’aggiudicazione e la stipulazione o il subentro nel contratto) o, in subordine, per equivalente.
Hanno dedotto i seguenti motivi:
I) Violazione e falsa applicazione degli art. 1, 4 e 48 del d.lgs. n. 50/2016. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990. Violazione dell’art. 2602 c.c. Difetto di presupposto. Travisamento di fatto. Difetto di istruttoria. Sviamento. Difetto di motivazione. L’aggiudicazione sarebbe stata illegittimamente disposta in favore di un’A.T.S. costituita fra due imprese facenti parte del Consorzio esponente, che aveva parimenti preso parte alla competizione, con conseguente violazione dell’art. 48, comma 7, del d.lgs. n. 50/2016.
II) Violazione e falsa applicazione degli art. 1, 4 e 48 del d.lgs. n. 50/2016. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990. Violazione dell’art. 2602 c.c. Difetto di presupposto. Travisamento di fatto. Difetto di istruttoria. Sviamento. Le società controinteressate avrebbero inviato la propria proposta economica all’ente resistente pur essendo a conoscenza sia della partecipazione, sia dell’importo offerto dal ricorrente .
III) Violazione e falsa applicazione degli art. 1, 4, 48 e 80 del d.lgs. n. 50/2016. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990. Violazione dell’art. 2602 c.c. Difetto di presupposto. Travisamento di fatto. Difetto di istruttoria. Sviamento. controinteressata s.r.l. avrebbe illegittimamente soprasseduto sull’istanza di annullamento in autotutela presentata dal ricorrente . in data 1° settembre 2020. In particolare, la società comunale avrebbe immotivatamente prestato fede alle fuorvianti comunicazioni con cui il legale rappresentante di I_ Service s.r.l., Giancarlo Dolla, aveva dichiarato di essere divenuto Presidente del Consorzio, non tenendo conto del fatto che il ricorrente . aveva dimostrato documentalmente il tentativo del signor Dolla di influenzare indebitamente le decisioni della stazione appaltante.
controinteressata s.r.l. si è costituita in giudizio, difendendo la piena legittimità degli atti oppugnati e instando per la reiezione del ricorso.
Si è costituita anche I_ Service s.r.l., sostenendo che il gravame sarebbe inammissibile e, in ogni caso, infondato nel merito.
Successivamente, con atto notificato e depositato il 13 novembre 2020, I_ Service s.r.l. ha proposto ricorso incidentale avverso gli atti di gara, mirante ad ottenere l’esclusione del ricorrente . dalla selezione. A tal fine ha articolato i seguenti motivi:
I) Violazione degli artt. 1, 4 e 48 del d.lgs. n. 50/2016. Violazione invito a indagine di mercato. Difetto di istruttoria e di motivazione. Eccesso di potere per difetto dei presupposti legittimanti. Illogicità. Contraddittorietà. Il Consorzio non avrebbe potuto essere ammesso alla competizione, perché non risulterebbe iscritto alla C.C.I.A.A. per l’esercizio di attività di cantiere e non avrebbe effettuato prestazioni nei settori oggetto dell’indagine di mercato. Né potrebbe ritenersi che il ricorrente . abbia partecipato alla selezione per tutte le imprese consorziate, giacché sarebbe mancato il necessario previo accordo in tal senso.
II) Violazione degli artt. 1, 4 e 48 del d.lgs. n. 50/2016. Violazione invito a indagine di mercato. Difetto di istruttoria e di motivazione. Eccesso di potere per difetto dei presupposti legittimanti. Illogicità. Contraddittorietà. Il ricorrente . non avrebbe indicato nell’offerta le parti del servizio che sarebbero state eseguite dai singoli operatori economici consorziati, in violazione dell’art. 48, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016.
III) Violazione degli artt. 1, 4 e 48 del d.lgs. n. 50/2016. Violazione invito a indagine di mercato. Difetto di istruttoria e di motivazione. Eccesso di potere per difetto dei presupposti legittimanti. Illogicità. Contraddittorietà. Nell’ipotesi subordinata in cui si ritenesse applicabile l’art. 48, comma 7, del d.lgs. n. 50/2016, l’estromissione dovrebbe colpire anche il Consorzio, e non solo l’A.T.S. I_ Service.
IV) Violazione degli artt. 1, 4 e 48 del d.lgs. n. 50/2016. Violazione invito a indagine di mercato. Violazione del principio di segretezza delle offerte. Difetto di istruttoria e di motivazione. Eccesso di potere per difetto dei presupposti legittimanti. Illogicità. Contraddittorietà. Il ricorrente . avrebbe illegittimamente comunicato l’importo offerto alle imprese controinteressate, invitate singolarmente alla gara da controinteressata, così violando gli obblighi di segretezza e compromettendo il regolare gioco concorrenziale.
Con ordinanza n. 296 del 5 novembre 2020 il Tribunale ha accolto l’istanza cautelare accedente al ricorso, sospendendo l’esecuzione degli atti impugnati.
Tutte le parti hanno ribadito ed ampliato le proprie argomentazioni con successive memorie, insistendo nelle rispettive conclusioni.
La causa è stata assunta in decisione nell’udienza del 16 dicembre 2020, svoltasi mediante collegamento da remoto ai sensi degli artt. 25, comma 1, del d.l. 28 ottobre 2020 n. 137 e 4, comma 1, del d.l. 30 aprile 2020 n. 28.
DIRITTO
I) Sul ricorso principale
1. Il Collegio ritiene di esaminare dapprima il ricorso introduttivo del giudizio, atteso che, in base all’elaborazione della Corte di Giustizia UE, lo scrutinio del gravame principale è comunque doveroso anche nell’eventualità di accoglimento del ricorso incidentale c.d. escludente (Corte di Giustizia UE, 5 settembre 2019, C-333/18, Lombardi; Corte di Giustizia UE, 5 aprile 2016, C-689/13, Puligienica).
2. Vanno anzitutto disattese le eccezioni di inammissibilità del ricorso principale, con le quali I_ Service sostiene che il ricorrente . sarebbe sfornito di legittimazione e di interesse ad agire perché privo dei requisiti di partecipazione e, comunque, passibile di esclusione dalla selezione.
In proposito, reputa il Collegio che il Consorzio abbia legittimamente partecipato alla procedura in contestazione, con conseguente sussistenza in capo allo stesso sia della legittimazione che dell’interesse a ricorrere avverso gli atti di gara. Sul punto, poiché le argomentazioni della controinteressata sono state altresì ritualmente svolte con il ricorso incidentale, si rinvia a quanto verrà esposto infra, nei §§ 4-7, nell’ambito della relativa trattazione.
3. I primi due motivi del ricorso principale, scrutinabili congiuntamente per la loro intima connessione, sono fondati.
3.1. Occorre premettere che il Consorzio ricorrente di Imperia è un consorzio ordinario costituito ai sensi degli artt. 2602 e ss. c.c.
Infatti, con atto notarile del 23 gennaio 2015, sei imprese attive nel settore della cantieristica nautica hanno istituito un’organizzazione comune per la promozione ed il coordinamento delle prestazioni dalle medesime espletate, prevedendo espressamente che il ricorrente . svolga attività esterna ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 2612 e ss. c.c. (cfr. atto costitutivo del Consorzio in data 23.1.2015, doc. 3 controinteressata).
Segnatamente, in base all’atto costitutivo il Consorzio “si propone di curare la promozione commerciale ed il coordinamento delle attività delle consorziate, dirette all’assunzione in appalto o subappalto o in concessione, direttamente o indirettamente, di prestazioni e servizi in genere nei settori della cantieristica nautica”. Per realizzare tale obiettivo il ricorrente . assume ad oggetto una serie di attività, tra le quali “promuovere forme di gestione comune di aree e di attrezzature adibite alla cantieristica” e “promuovere o partecipare ad iniziative dirette alla riduzione dei costi, per offrire maggiore competitività alle imprese consorziate”. Viene altresì espressamente precisato che il Consorzio potrà, tra l’altro, “richiedere la concessione demaniale marittima a uso cantieristica navale nelle aree predeterminate e finalizzate allo scopo consortile”, “stipulare contratti, accordi o convenzioni con terzi” ed “effettuare ogni qualsivoglia altra attività od operazione ritenuta utile o necessaria per il conseguimento dell’oggetto sociale, a tal fine potendo compiere tutti gli atti e tutte le operazioni mobiliari, immobiliari, commerciali e finanziarie” (cfr. atto costitutivo del ricorrente . in data 23.1.2015).
Il ricorrente . risulta iscritto nel Registro delle Imprese dal 10 febbraio 2015, con attività prevalente “gestione aree in concessione destinate alla cantieristica navale in uso ai propri consorziati e gestione dei relativi servizi” (cfr. visura camerale in data 20.10.2020, doc. 4 controinteressata).
Le imprese riunite nel Consorzio sono attualmente sette, vale a dire m Federico, dc s.r.l., ricorrente 2 s.r.l., GM s.r.l., I_ Service s.r.l., ms s.r.l. ed ricorrente 3 di Ferdinando L_ (cfr. doc. 4 controinteressata).
Dal 28 maggio 2015 il ricorrente . risulta titolare della concessione demaniale marittima di un’area ad uso cantieristica navale presso l’approdo turistico di Porto Maurizio (Imperia) e, precisamente, nella zona detta di San Lazzaro, dove operano le sette imprese consorziate.
3.2. Ciò premesso, va anzitutto chiarita la natura dell’affidamento oggetto della gara di cui è causa, perché i ricorrenti sostengono che si tratti di una concessione di servizio pubblico, con conseguente operatività del Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 50/2016, mentre la resistente e la controinteressata lo qualificano come contratto attivo, escluso dall’ambito applicativo del Codice ai sensi dell’art. 4 di tale corpus normativo.
Orbene, ritiene il Collegio che, al di là del nomen iuris impiegato dalla legge di gara (“nolo a freddo di mezzi d’opera”), la procedura in esame concerna l’affidamento di una concessione di servizio pubblico e non, invece, un contratto attivo.
Oggetto del contratto è l’assegnazione di due mezzi operativi portuali indispensabili alle imprese cantieristiche per l’alaggio e il varo delle imbarcazioni, nonché per il traino delle stesse dall’area di bacino ai cantieri e viceversa: si tratta del carro motorizzato per il sollevamento, c.d. travel lift, e del carrello semovente per il trasporto, c.d. carrellone.
controinteressata s.r.l., società in house del Comune di Imperia, è concessionaria delle aree portuali per la gestione, la valorizzazione ed il completamento delle opere dell’approdo turistico del bacino di Porto Maurizio, servizio pubblico locale di rilevanza economica assunto dal Comune con delibera n. 65/2014. In particolare, la società civica ha la disponibilità dei macchinari in questione in virtù di un contratto di affitto d’azienda stipulato con la curatela fallimentare della società Porto di Imperia s.p.a. (precedente concessionaria delle aree).
Nel caso di specie ricorrono, quindi, tutti gli indici elaborati dalla giurisprudenza come qualificanti una concessione di servizio pubblico di rilievo economico (in argomento cfr., in generale, Cons. St., ad. plen., 30 gennaio 2014, n. 7; nonché, per una fattispecie analoga, Cons. St., sez. V, 16 aprile 2014, n. 1972, che ha ravvisato i caratteri della concessione di servizio pubblico nell’affidamento del mezzo portuale travel lift o carro ponte di proprietà comunale per alaggio, varo e movimentazione natanti):
a) la presenza di un servizio rivolto alla produzione di utilità per soddisfare interessi generali: il servizio di alaggio, varo e movimentazione delle imbarcazioni, necessario per lo svolgimento delle prestazioni cantieristiche navali, è stato previsto come doveroso dal Comune di Imperia nel regolamento del porto turistico di Porto Maurizio (doc. 37 ricorrente), approvato con delibera del Consiglio comunale n. 18/2015 (cfr. art. 32 del regolamento, in base al quale “Nell’area di approdo è presente una area adibita a servizi per la nautica. Questa area sarà di pertinenza esclusiva dei cantieri per poter garantire a chi ne faccia espressa richiesta un idoneo servizio di assistenza tecnica. I servizi minimi garantiti sono il servizio di alaggio e varo oltre al servizio di carenaggio ed applicazione antivegetativa”); inoltre, la stessa lettera di controinteressata recante l’invito ad indagine di mercato precisa che il nolo dei mezzi operativi è finalizzato all’ “espletamento delle attività di alaggio e varo e movimentazione di unità navali” (doc. 2 ricorrente);
b) la tipica struttura trilaterale nella quale l’amministrazione concede lo svolgimento del servizio ad un gestore privato, che rende prestazioni agli utenti ed esige da questi il versamento di un prezzo (tariffa) per poter fruire del servizio, senza alcuna garanzia da parte della P.A. e, quindi, sopportando il rischio economico della gestione. Né potrebbe ritenersi di ostacolo alla configurazione quale concessione di servizio pubblico, o comunque far propendere per una qualificazione in termini di contratto attivo, la circostanza che l’affidatario del travel lift e del carrellone debba versare un corrispettivo a controinteressata, dal momento che la previsione di canoni a carico del concessionario si riscontra anche nelle concessioni di servizi pubblici (cfr., ad esempio, T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. I, 20 gennaio 2020, n. 45; T.A.R. Basilicata, sez. I, 18 luglio 2018, n. 480; si pensi, altresì, alle concessioni autostradali);
c) la preordinazione dell’attività a soddisfare in modo diretto le esigenze di una platea di utenti e la sottoposizione del gestore ad una serie di obblighi, volti a conformare le prestazioni a regole di continuità, regolarità, capacità tecnico-professionale e qualità: in proposito, nella determina a contrarre in data 12 agosto 2020, la società civica ha motivato la decisione di indire la gara con il fatto di non avere “personale qualificato in numero sufficiente per garantire il servizio in formula continuativa” (cfr. doc. 38 ricorrente); inoltre, sempre la resistente, nella lex specialis della selezione, ha richiesto il possesso di requisiti tecnico-professionali e di capacità economica (cfr. doc. 3 ricorrente); è stato previsto l’obbligo di utilizzare le attrezzature esclusivamente nell’area dei cantieri di Porto Maurizio, con tassativo divieto di impiegarli all’esterno (cfr. art. 4 del contratto in data 31.8.2020 fra controinteressata e l’A.T.S. aggiudicataria, doc. 1 resistente). Del resto, come evidenziato dal Consorzio ricorrente, la Capitaneria di Porto aveva in passato comunicato al ricorrente . che, se avesse acquistato un proprio travel lift, avrebbe dovuto sottostare alla “condizione che il servizio sia garantito per l’arco delle 24 (ventiquattro) ore, con comunicazione delle procedure e tempistiche d’intervento prima dell’utilizzo diretto” (cfr. nota Capitaneria di Porto di Imperia in data 6.4.2017, doc. 41 ricorrente);
d) la delega traslativa di poteri organizzatori dall’ente al privato, che regola e gestisce in autonomia l’utilizzo dei macchinari, la relativa manutenzione, l’acquisizione delle certificazioni di idoneità e delle polizze assicurative, nonché i rapporti con gli utenti, fermi il rispetto degli obblighi di servizio e i poteri di controllo in capo alla società comunale concedente (cfr. art. 7 del contratto in data 31.8.2020 fra controinteressata e l’A.T.S. aggiudicataria).
Sul punto non può condividersi l’argomento della difesa resistente teso ad escludere la natura di concessione in ragione del fatto che il ricorrente ., e non controinteressata, è titolare della concessione demaniale marittima per lo svolgimento di attività cantieristica, che le imprese consorziate proprietarie dei cantieri nautici sono sub-concessionarie ex art. 45-bis cod. nav. e che, in tale qualità, sono tenute a garantire un idoneo servizio di assistenza tecnica, comprensivo dei servizi di alaggio e varo, oltre che di quelli di carenaggio e di applicazione della vernice antivegetativa.
Come si è detto, infatti, l’ente in house del Comune di Imperia, istituzionalmente deputato alla gestione del porto turistico, ha concluso con la curatela fallimentare della precedente concessionaria un contratto di affitto d’azienda ed ha pertanto acquisito, tra l’altro, la disponibilità del travel lift e del carrellone, con i connessi obblighi manutentivi ed assicurativi.
Fino al momento dell’indizione della selezione controinteressata stipulava con tutte le imprese cantieristiche, che di volta in volta necessitavano dei macchinari, appositi noleggi a freddo, configurabili (questi sì) come ordinari contratti attivi, in quanto: la gestione dei mezzi era in capo alla società in house, che programmava i noli in base all’ordine delle prenotazioni, si occupava dell’ottenimento dei necessari certificati di idoneità, provvedeva alle manutenzioni e alle assicurazioni, e così via; inoltre, tutte le sette imprese riunite nel ricorrente . prestavano direttamente ai propri clienti, con le attrezzature prese in locazione, i servizi di alaggio e varo.
La situazione è però radicalmente mutata con la scelta dell’ente comunale di spogliarsi della gestione dei mezzi di sollevamento e movimentazione navale e di affidarli ad un unico operatore economico, affinché da un lato li governi in autonomia e ne assuma la relativa responsabilità, dall’altro lato li utilizzi per svolgere le predette attività, oltre che per la propria clientela, anche per i fruitori dei servizi delle altre imprese operanti nel bacino portuale e, quindi, in favore di tutti gli utenti dei cantieri nautici del porto turistico (cfr. art. 9 del contratto in data 31.8.2020 fra controinteressata e l’A.T.S. aggiudicataria, che vieta espressamente la cessione del contratto dall’affidataria a terzi, consentendo solamente il nolo a caldo dei macchinari, vale a dire con operatore e carburante).
È vero che teoricamente il Consorzio o anche ciascuna impresa potrebbero acquistare in proprio travel lift e carrellone, ma ciò non è sinora mai accaduto per via delle ingenti risorse economiche a tal fine necessarie, che non sono nell’ordinaria disponibilità dei singoli operatori economici.
Risulta dunque evidente che la gara in questione era volta all’individuazione di un unico concessionario del servizio di alaggio, varo e movimentazione di unità navali all’interno del porto turistico di Porto Maurizio.
Da ultimo, si osserva che nella lex specialis controinteressata ha richiamato il d.lgs. n. 50/2016 e, in particolare, gli artt. 36, 80 e 83 (cfr. doc. 3 ricorrente), a riprova del fatto che la stessa società civica non ha considerato il contratto in questione come attivo (i requisiti morali e le capacità professionali sono fondamentali per gestire un servizio, mentre sono ininfluenti in caso di semplice vendita o locazione di un bene pubblico, essendo l’interesse pubblico soddisfatto dal pagamento del prezzo o dei canoni).
3.3. In ragione della qualificazione del contratto in esame come concessione di servizio pubblico, la procedura di affidamento ricade sotto l’egida del d.lgs. n. 50/2016 e, ai sensi dell’art. 164, comma 2, del d.lgs. n. 50, risulta soggetta alle disposizioni contenute nelle relative Parti I e II, in quanto compatibili.
Pertanto, come rilevato dal ricorrente, trova applicazione l’art. 48, comma 7, del d.lgs. n. 50/2016, ai sensi del quale non possono partecipare contemporaneamente ad una gara un consorzio (o un raggruppamento temporaneo) e le imprese consorziate (o raggruppate) in forma individuale.
Di conseguenza la stazione appaltante, dopo avere ricevuto sia l’offerta del ricorrente . sia quella dell’A.T.S. costituita dalle due consorziate I_ Service e GM, avrebbe dovuto escludere queste ultime dalla competizione e considerare la loro proposta tamquam non esset. Tanto più che il Consorzio, avvedutosi che l’invito era stato inoltrato anche alle sette associate, aveva immediatamente reso edotta controinteressata che avrebbe presentato la propria manifestazione di interesse per tutte le imprese del gruppo e che, pertanto, eventuali offerte degli imprenditori uti singuli sarebbero state in violazione delle norme statutarie (cfr. doc. 5 ricorrente).
3.4. Non coglie nel segno la tesi della difesa resistente secondo cui l’art. 48, comma 7, del d.lgs. n. 50/2016 non potrebbe comunque operare nella gara in esame, perché il valore del contratto è di gran lunga inferiore alla soglia comunitaria.
Ai sensi dell’art. 36, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016, infatti, anche nelle procedure volte alla stipula di un contratto sotto soglia devono essere osservati i principi fondamentali contemplati dall’art. 30, comma 1, del medesimo d.lgs. n. 50, tra i quali vi sono la correttezza, intesa come condotta leale ed improntata a buona fede, e la libera concorrenza, ossia l’effettiva contendibilità degli affidamenti da parte dei soggetti potenzialmente interessati.
Orbene, l’art. 48, comma 7, cit. costituisce espressione proprio di tali principi generali, perché da un lato mira a scongiurare l’inevitabile conflitto di interessi tra la compagine consortile e le imprese gareggianti (anche) singolarmente, tutelando la libertà di autodeterminazione negoziale della prima; dall’altro lato è diretto a garantire il corretto e trasparente svolgimento della procedura, evitando il rischio che i concorrenti, partecipando in duplice veste, possano alterare il libero gioco della concorrenza e indirizzare il risultato della competizione, con violazione dei principi di par condicio e di segretezza delle offerte (su quest’ultimo aspetto cfr. Cons. St., sez. V, 7 dicembre 2017, n. 5776; si veda altresì T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 6 giugno 2017, n. 6631, che ha applicato il medesimo divieto di sovrapposizione tra Consorzio e consorziata in relazione ad un bando per l’accesso a finanziamenti pubblici).
All’opposto, la mancata applicazione della norma è foriera di distorsioni procedurali e di esiti anomali, come avvenuto nel caso in esame.
Emerge infatti dagli atti che il Presidente del ricorrente ., non appena ricevuto l’invito alla selezione il 12 agosto 2020, ha comunicato a tutte le consorziate che, in esecuzione delle precedenti intese, avrebbe inviato la manifestazione di interesse per l’importo di € 22.000.00 (cfr. pec ricorrente . in data 13.8.2020, doc. 3 ricorrente), come in effetti ha provveduto a fare il 17 agosto 2020 (doc. 6 ricorrente), giorno di scadenza per la presentazione delle offerte (avendo controinteressata assegnato un termine brevissimo). Le due controinteressate I_ Service e GM nulla hanno obiettato, ma hanno poi provveduto a formulare la propria proposta di € 32.000,00 sempre il 17 agosto 2020 (doc. 2 resistente).
In proposito, non ha pregio la tesi della società comunale secondo cui la violazione del principio di segretezza dell’offerta sarebbe imputabile allo stesso Consorzio, il quale, in base al principio di autoresponsabilità, non potrebbe dolersene.
Invero, il Presidente del ricorrente . ha correttamente informato tutte le imprese del gruppo, in osservanza al principio di trasparenza interna cui gli organi consortili devono improntare la propria azione. Per contro, la condotta di I_ Service e di GM è stata connotata da slealtà e scorrettezza, giacché le stesse, anziché formalizzare la propria opposizione, hanno taciuto e sfruttato indebitamente la notizia riservata di cui erano a conoscenza nella loro qualità di consorziate.
3.5. Da ultimo, si rileva l’infondatezza dell’eccezione della resistente che invoca la disapplicazione dell’art. 48, comma 7, del d.lgs. n. 50/2016 per contrasto con i principi eurounitari di parità di trattamento, di proporzionalità e di massima concorrenza o, in subordine, la rimessione della questione di compatibilità comunitaria alla Corte di Giustizia dell’Unione europea.
3.5.1. Innanzitutto, non viola il principio di parità di trattamento la diversa disciplina contemplata dall’art. 48, comma 7, del d.lgs. n. 50/2016 in relazione ai consorzi stabili ed ai consorzi fra cooperative di produzione e lavoro, per i quali è ammessa la partecipazione plurima previa indicazione dei consorziati per i quali si concorre (contrariamente a quanto stabilito per i consorzi ordinari e i raggruppamenti temporanei).
Tale differenza, infatti, costituisce la logica conseguenza della diversità di struttura fra i consorzi ordinari da un lato e i consorzi stabili o i consorzi fra cooperative di produzione e lavoro dall’altro lato:
– il consorzio ordinario di cui agli artt. 2602 e ss. c.c., pur essendo un autonomo centro di rapporti giuridici, non comporta l’assorbimento delle aziende consorziate in un organismo unitario costituente un’impresa collettiva, né esercita autonomamente e direttamente attività imprenditoriale, ma si limita a disciplinare e coordinare, attraverso un’organizzazione comune, le azioni degli imprenditori riuniti (cfr., ex multis, Cass. civ., sez. trib., 9 marzo 2020, n. 6569; Cass. civ., sez. I, 27 gennaio 2014, n. 1636). Nel consorzio con attività esterna la struttura organizzativa provvede all’espletamento in comune di una o alcune funzioni (ad esempio, l’acquisto di beni strumentali o di materie prime, la distribuzione, la pubblicità, etc.), ma nemmeno in tale ipotesi il consorzio è dotato di una propria realtà aziendale. Ne discende che, ai fini della disciplina in materia di contratti pubblici, il consorzio ordinario è considerato un soggetto con identità plurisoggettiva, che opera in qualità di mandatario delle imprese della compagine: pertanto, prende necessariamente parte alla gara per tutte le consorziate e si qualifica attraverso di esse, in quanto le stesse, nell’ipotesi di aggiudicazione, eseguiranno il servizio, mentre non può competere solo per conto di alcune associate (cfr., ex multis, Cons. St., sez. V, 6 ottobre 2015, n. 4652, il quale ha statuito l’illegittimità della partecipazione di un consorzio ordinario che, pur riunendo due società, aveva dichiarato di gareggiare per conto di una sola di esse; nello stesso senso T.A.R. Piemonte, sez. I, 30 luglio 2014, n. 1359, il quale fa salva soltanto la differente ipotesi che venga creato un modulo organizzativo ad hoc per la specifica selezione, vale a dire, in sostanza, che si raggruppino alcuni imprenditori del consorzio; si veda altresì il parere A.N.A.C. n. 197 del 10 novembre 2011). Dunque, la preclusione assoluta alla duplice partecipazione dell’impresa, quale membro di un consorzio ordinario e a titolo individuale, è perfettamente coerente con i caratteri dell’organizzazione consortile;
– nei consorzi stabili di cui all’art. 45, comma 2, lett. c) del d.lgs. n. 50/2016, invece, i partecipanti danno vita ad una stabile struttura di impresa, la quale, oltre a presentare una propria soggettività giuridica con autonomia anche patrimoniale, rimane distinta e autonoma rispetto alle aziende dei singoli imprenditori ed è capace di eseguire anche in proprio (ossia senza l’ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate) le prestazioni previste nel contratto. Di conseguenza, i consorzi appartenenti a tale tipologia possono competere a nome solo di alcune imprese associate: il divieto di doppia partecipazione vige unicamente nei confronti dei consorziati che siano stati indicati dal consorzio quali concorrenti in quella specifica selezione, con conseguente facoltà di gareggiare autonomamente per le imprese non designate (in argomento cfr., ex multis, Cons. St., sez. III, 4 febbraio 2019, n. 865);
– i consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro presentano caratteristiche analoghe a quelle dei consorzi stabili, in quanto costituiscono un soggetto giuridico distinto dai consorziati e sono dotati di una struttura permanente (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sez. II, 10 novembre 2017, n. 5300; T.A.R. Sardegna, sez. I, 10 aprile 2015, n. 693). Pertanto, secondo la costante giurisprudenza amministrativa, il consorzio della categoria in questione partecipa alle procedure di affidamento in qualità di ente soggettivamente a sé stante, portatore di un interesse proprio, sia pure finalisticamente collegato allo scopo mutualistico delle consorziate (Cons. St., sez. VI, 29 aprile 2003, n. 2183; T.A.R. Campania, Napoli, sez. VIII, 23 settembre 2014, n. 5003), tanto da poter utilizzare requisiti di idoneità tecnica e finanziaria suoi propri (cfr., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 2 settembre 2019, n. 6024; Cons. St., sez. V, 28 agosto 2019, n. 5926; C.G.A. Reg. Sic., sez. giur., 2 gennaio 2012, n. 12; T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 3 maggio 2011, n. 2436).
3.5.2. In secondo luogo, l’esclusione automatica del membro del consorzio ordinario che abbia presentato un’offerta nella medesima gara cui partecipa il gruppo consortile non può ritenersi violativa del principio di proporzionalità.
Infatti, poiché il consorzio ordinario compete necessariamente per conto e nell’interesse di tutte le imprese consorziate, un’indagine in concreto volta ad accertare se il singolo abbia formulato la propria proposta in modo indipendente si rivelerebbe inutile e priva di significato.
Per tale ragione non risulta conferente il precedente citato da controinteressata (Corte di Giustizia UE, 23 dicembre 2009, C-376/08, Serrantoni), che ha ammesso la possibilità di contemporanea partecipazione del consorzio stabile e della consorziata per la quale il primo non gareggi e con la quale non abbia pertanto concordato la presentazione dell’offerta. Come si è detto, infatti, tale diversa previsione si fonda sulla differente struttura delle due tipologie di consorzio.
3.5.3. Infine, non ricorre nemmeno una compressione del principio di massima concorrenza, giacché con il contratto di consorzio ordinario più imprenditori, esercenti una medesima attività economica o attività economiche connesse, istituiscono volontariamente un’organizzazione comune con finalità mutualistiche, per tutelare i loro interessi nei rapporti con i terzi, limitare la concorrenza al loro interno e collaborare per la realizzazione delle più razionali ed opportune sinergie.
Si tratta, in altri termini, di una libera decisione delle stesse imprese, che, costituendo o aderendo ad un consorzio ordinario, scelgono di cooperare nelle forme e secondo le regole di cui agli artt. 2602 e ss. c.c., vale a dire conferendo agli organi consortili una sorta di mandato ad operare nell’ambito dell’oggetto statutariamente stabilito (cfr., ex multis, Cass. civ., sez. trib., 9 marzo 2020, n. 6569, cit.; Cass. civ., sez. I, 16 marzo 2001, n. 3829; Cass. civ., sez. I, 26 luglio 1996, n. 6774).
Nel caso in esame gli organi del Consorzio – e, segnatamente, il Consiglio di Amministrazione e l’Assemblea dei Consorziati – avevano deciso che fosse il ricorrente ., e non le singole imprese cantieristiche, a porsi come interlocutore di controinteressata per acquisire la disponibilità del travel lift e del carrellone (sul punto si rinvia a quanto si dirà subito infra, nel § 4). Il che rende palese come la paventata violazione del principio di libera concorrenza non sia in realtà nemmeno astrattamente ipotizzabile.
II) Sul ricorso incidentale
4. Con il I) motivo del ricorso incidentale I_ Service sostiene che il ricorrente . non avrebbe potuto essere ammesso alla selezione, in quanto difetterebbe dei requisiti per la partecipazione in proprio, né avrebbe gareggiato per le imprese consorziate.
La doglianza è infondata.
Come illustrato supra, nel § 3.1, e come riconosciuto dalla stessa controinteressata, il ricorrente ., essendo un consorzio ordinario, non esercita direttamente attività imprenditoriale; svolge tuttavia attività esterna, essendo statutariamente prevista la possibilità di richiedere la concessione demaniale marittima a uso cantieristica navale, acquistare materie prime e macchinari, stipulare contratti e convenzioni con terzi (cfr. atto costitutivo del ricorrente . in data 23.1.2015).
Discende da ciò che, in base ai principi illustrati nel § 3.5.1, il Consorzio ha preso parte alla competizione per tutte le imprese della compagine, giacché, appunto, non svolge attività produttiva (né potrebbe farlo), mentre è sicuramente titolato ad acquisire la disponibilità di mezzi d’opera per le sue associate.
Pertanto, il ricorrente . presenta i requisiti indicati nella lex specialis contenuta nell’invito a indagine di mercato di controinteressata (doc. 3 ricorrente): nella domanda di partecipazione, infatti, il Consorzio ha espressamente dichiarato di possedere i requisiti di capacità tecnico-professionale ed economico-finanziaria tramite le aziende consorziate (doc. 6 ricorrente), le quali, come risulta dai documenti versati in atti (docc. 44-49 ricorrenti), sono iscritte al Registro delle Imprese per lo svolgimento di attività di riparazione e manutenzione di natanti, dispongono di personale dotato di attestato di formazione quale operatore di gru, travel lift e carrelli motorizzati per imbarcazioni ed hanno operato nel settore negli ultimi tre anni.
Inoltre, contrariamente a quanto argomentato dalla controinteressata, l’offerta del Consorzio è stata validamente presentata, in quanto, con delibera del 9 settembre 2019, il Consiglio di Amministrazione del ricorrente . aveva deciso di fare “i passi opportuni nei confronti di controinteressata e della curatela fallimentare per proporsi come successivo gestore/co-gestore/proprietario dei mezzi attualmente in capo a controinteressata ed, in particolare, travel e carrellone” (doc. 1 ricorrente). In base alle regole fissate nell’art. 10 dello statuto del Consorzio, tale determina è senz’altro valida ed efficace, essendo stata assunta all’unanimità dei presenti (sei consiglieri su sette), nonché vincolante la successiva azione del ricorrente .
Pertanto, in forza della predetta deliberazione, il Consorzio era legittimato ad assumere le iniziative necessarie per acquisire la disponibilità delle attrezzature da controinteressata e, conseguentemente, anche a partecipare alla procedura di gara di cui trattasi.
Inoltre, nell’Assemblea dei Consorziati svoltasi il 18 febbraio 2020, tutte le sette imprese del gruppo hanno concordemente ribadito che, anche al dichiarato scopo di eliminare la possibile concorrenza tra di loro, “l’unico interlocutore di controinteressata sarà COPI” (doc. 28 ricorrente).
Viceversa, il fatto che con lettera del 17 luglio 2020 il Presidente del Consorzio avesse chiesto ai consorziati la “disponibilità per un eventuale acquisto mezzi operativi” (doc. 8 controinteressata) non vale a dimostrare la mancanza di un accordo fra le imprese in relazione all’obiettivo di procurarsi il travel lift ed il carrellone di cui è causa. Infatti, come emerge dalla citata deliberazione del 9 settembre 2019, i consorziati ritenevano in ogni caso necessario che il Consorzio possedesse i mezzi portuali per le operazioni di alaggio e traino: pertanto, per l’ipotesi in cui non fossero andate a buon fine le trattative con controinteressata, era stato deciso di valutare l’acquisto in proprietà o in leasing di macchinari nuovi, che, tuttavia, avrebbe comportato un esborso economico di gran lunga superiore (cfr. doc. 1 ricorrente). Per tale ragione, alcuni mesi dopo la delibera, il ricorrente . aveva iniziato a sondare le intenzioni delle consorziate in merito a strumenti operativi diversi da quelli detenuti dalla società civica.
Infine, come già illustrato supra, nel § 3.4, il giorno successivo alla ricezione dell’invito alla procedura il Presidente del Consorzio ha avvisato tutte le imprese associate che, in esecuzione delle precedenti intese, avrebbe provveduto a presentare la manifestazione di interesse per l’importo di € 22.000.00 (cfr. pec ricorrente . in data 13.8.2020, doc. 3 ricorrente). Le due controinteressate I_ Service e GM, pur avendo regolarmente ricevuto la predetta comunicazione il 13 agosto 2020, nulla hanno eccepito, mentre, in base ai principi di correttezza e buona fede, avrebbero dovuto quantomeno palesare la propria posizione contraria (a prescindere dall’effettiva possibilità, in base alle norme statutarie, di rimettere in discussione le precedenti delibere consortili).
5. Con il II) motivo del gravame incidentale I_ Service censura la violazione dell’art. 48, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016, in ragione della mancata indicazione nell’offerta del ricorrente . delle attività svolte dalle singole imprese del gruppo.
Il motivo non può essere accolto.
È vero che nelle gare di appalto, ai sensi dell’art. 48, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016, i consorzi ordinari (e i raggruppamenti temporanei) devono specificare le categorie di lavori o le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici consorziati (o riuniti).
Tuttavia, nel caso in esame non si è in presenza di un contratto di appalto con prestazioni in favore dell’amministrazione affidante, bensì della concessione di un servizio da rendersi a beneficio dell’utenza. Inoltre, le sette imprese cantieristiche della compagine consortile sono sub-concessionarie ex art. 45-bis cod. nav. e, quindi, hanno la legittimazione a (e l’obbligo di) prestare i servizi di assistenza tecnica ai proprietari ed agli armatori di imbarcazioni che ne facciano richiesta.
Ne discende quindi che, nell’ipotesi di aggiudicazione al ricorrente ., tutti gli imprenditori del gruppo avrebbero avuto titolo per utilizzare il travel lift ed il carrellone per le operazioni di alaggio, traino e varo dei natanti dei propri clienti, come, del resto, avveniva prima che controinteressata decidesse di bandire la selezione di cui è causa. Parimenti, gli obblighi manutentivi delle attrezzature ed i connessi adempimenti in materia di sicurezza avrebbero fatto capo a tutte le consorziate, le quali avrebbero potuto assolverli attraverso la comune struttura organizzativa del Consorzio.
6. Con il III) motivo la ricorrente incidentale lamenta che il Consorzio non potrebbe conseguire alcuna utilità dall’accoglimento del ricorso, in quanto avrebbe comunque dovuto essere estromesso dalla procedura, in applicazione dell’art. 48, comma 7, del d.lgs. n. 50/2016.
La censura non merita condivisione.
La misura dell’esclusione dalla gara per consorzio e consorziato è stabilita dall’art. 48, comma 7, secondo periodo del d.lgs. n. 50/2016, esclusivamente in relazione ai consorzi stabili ed ai consorzi fra cooperative di produzione e lavoro. In particolare, la predetta sanzione va comminata nelle ipotesi di violazione delle regole che, per tali tipologie di consorzi, disciplinano la contemporanea partecipazione del soggetto consortile e dell’associato (vale a dire indicazione dei consorziati per i quali il consorzio compete e divieto per questi ultimi di presentare un’offerta autonoma).
Nessuna estromissione è invece prescritta dall’art. 48, comma 7, primo periodo del d.lgs. n. 50/2016, che riguarda i raggruppamenti temporanei e i consorzi ordinari. Pertanto, qualora accada (come nella specie) che un’impresa del gruppo presenti un’offerta in proprio, l’esclusione attinge la consorziata che ha commesso l’infrazione, ma non può colpire anche il R.T.I. o il consorzio ordinario: una simile conseguenza sarebbe incongrua, giacché tali compagini partecipano necessariamente per tutti i loro membri (supra, § 3.5.1) e, in ogni caso, non può essere introdotta dalla stazione appaltante, in violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016.
7. Con il IV) motivo del gravame incidentale la controinteressata si duole che il ricorrente ., rendendo noto il canone offerto a I_ Service e a GM, avrebbe violato i principi di segretezza e di massima concorrenzialità della procedura.
La lagnanza è inaccoglibile.
Come già esposto, il Presidente del ricorrente . ha legittimamente comunicato a tutte le imprese del gruppo l’offerta economica che si accingeva a presentare, in esecuzione delle pregresse delibere consortili ed in ossequio ai principi di trasparenza e buona fede nei rapporti fra i consorziati.
Diversamente da quanto adombrato dalla ricorrente incidentale, non può rivestire alcun rilievo il fatto che controinteressata avesse invitato, oltre al Consorzio, anche le sette imprese singolarmente, perché l’ente affidante non poteva a priori sapere che il ricorrente . avrebbe effettivamente preso parte alla procedura.
Sono state invece I_ Service e GM ad agire scorrettamente, giacché, invece di opporsi formalmente e/o di recedere dal Consorzio, hanno dapprima taciuto e, quindi, presentato una propria proposta in via autonoma.
III) Sulla domanda di risarcimento del danno
8. Va preliminarmente respinta l’eccezione di difetto di giurisdizione, sollevata dalla resistente in relazione alle istanze dei ricorrenti volte ad ottenere la declaratoria di inefficacia del contratto ed il risarcimento del danno.
Infatti, poiché non viene in rilievo un contratto attivo (supra, § 3.2), la controversia rientra, anche in parte qua, nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. c) ed e) c.p.a.
9. Nel merito, non può essere disposta l’inefficacia del contratto stipulato tra controinteressata e l’A.T.S. I_ Service, con subentro del ricorrente ., perché il negozio ha esaurito i suoi effetti il 31 dicembre 2020.
10. Va inoltre respinta la domanda di risarcimento del danno per equivalente formulata dagli imprenditori ricorrenti, per mancanza dei relativi presupposti.
La richiesta di ristoro economico non ha ad oggetto le spese sostenute per partecipare alla gara ed il mancato utile per l’omesso affidamento, ma i danni asseritamente derivanti dalla gestione del servizio di alaggio e movimentazione dei natanti da parte delle controinteressate (nel periodo dal 1° settembre all’11 novembre 2020, perché dal 12 novembre 2020 controinteressata, in esecuzione dell’ordinanza cautelare n. 296/2020, ha ripristinato il precedente sistema di nolo a freddo dei mezzi portuali a tutte le sette imprese cantieristiche: cfr. doc. 51 ricorrente).
In particolare, i deducenti assumono di avere sofferto i seguenti pregiudizi: i) un danno emergente, costituito dalle maggiori tariffe applicate dall’A.T.S. rispetto a quelle praticate dalla società comunale; ii) un lucro cessante, rappresentato dalla perdita di clientela a causa della lentezza delle controinteressate nell’espletare i servizi in questione, che in diversi casi ha spinto l’utenza a rivolgersi altrove (tali mancati guadagni sono quantificati in € 97.264,00 per la ricorrente ricorrente 2 s.r.l., tramite apposita perizia di stima, ed in € 4.800,00 per Daire Engineering s.r.l., interamente posseduta dalla ricorrente dc s.r.l., sulla base di un prospetto contabile interno).
10.1. Orbene, per quanto riguarda il danno emergente, le imprese esponenti non hanno fornito la prova né dell’an né del quantum di tale voce di pregiudizio.
Occorre infatti rammentare che, a seguito del risarcimento, il patrimonio del danneggiato non può risultare superiore a quanto sarebbe stato in assenza dell’illecito.
Pertanto, anche a prescindere dal fatto che le tariffe di controinteressata contemplavano il semplice nolo a freddo, mentre quelle introdotte dall’A.T.S. sono comprensive delle spese vive per manovratore e combustibile, le ricorrenti avrebbero dovuto provare di non avere riversato i maggiori costi sui clienti finali e, quindi, di avere applicato agli utenti, per i servizi di alaggio, traino e varo espletati dall’A.T.S. I_ Service, corrispettivi inferiori a quelli da loro versati all’affidataria del contratto.
L’onere di dimostrare tali elementi, in quanto fatti costitutivi della pretesa, gravava sulle ricorrenti alla stregua del principio dispositivo sancito dall’art. 2697 c.c., che, in base al criterio della c.d. prossimità o vicinanza della prova, nell’azione di danni opera con pienezza e non è temperato dal metodo acquisitivo proprio dell’azione di annullamento (in argomento cfr., ex plurimis, Cons St., sez. V, 23 agosto 2019, n. 5803; T.A.R. Molise, sez. I, 7 dicembre 2020, n. 345).
10.2. Con riferimento al lucro cessante, invece, manca il necessario nesso eziologico tra l’aggiudicazione illegittima e la perdita di clienti lamentata dalle deducenti.
Secondo la consolidata elaborazione pretoria, ai sensi dell’art. 1223 c.c., richiamato dall’art. 2056 c.c., in tema di risarcibilità dei danni conseguenti a fatto illecito (o ad inadempimento, nell’ipotesi di responsabilità contrattuale), il nesso di causalità va inteso in modo da ricomprendere nel ristoro sia i danni immediati e diretti, sia quelli mediati e indiretti che rientrano nella serie delle conseguenze normali ed ordinarie del fatto (c.d. causalità adeguata o regolarità causale) (in tal senso cfr., ex plurimis, Cass. civ., sez. II, 9 dicembre 2015, n. 24850; Cass. civ., sez. II, 24 aprile 2012, n. 6474; Cass. civ., sez. III, 4 luglio 2006, n. 15274).
Senonché i pregiudizi patiti dalle esponenti dipendono dall’inefficiente gestione del servizio da parte dell’A.T.S. affidataria, ossia da una condotta che non discende in via diretta dal provvedimento illegittimo, né può ritenersi derivare da questo secondo il criterio della regolarità causale. Anteriormente all’invito alla selezione, infatti, non si riscontravano evidenze tali da far presumere che I_ Service e GM, da anni operative nel settore, non sarebbero riuscite a disimpegnare le prestazioni in modo adeguato (o, comunque, simili circostanze non sono state dedotte dalle ricorrenti).
IV) Sull’esito del giudizio.
11. Per le ragioni sin qui esposte, il ricorso principale si appalesa fondato, rimanendo assorbite le restanti censure, e va dunque accolto, con conseguente annullamento degli atti impugnati della procedura di gara in contestazione. Risulta invece infondato il ricorso incidentale, che va pertanto rigettato. Va infine respinta la domanda risarcitoria formulata dai ricorrenti principali.
12. Le spese seguono, come di regola, la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso principale e sul ricorso incidentale, come in epigrafe proposti, così decide:
– accoglie il ricorso principale e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati;
– rigetta il ricorso incidentale;
– rigetta la domanda di risarcimento del danno formulata dai ricorrenti principali.
Condanna controinteressata s.r.l. e I_ Service s.r.l., in solido fra loro, al pagamento delle spese di lite in favore dei ricorrenti principali, che liquida forfettariamente nell’importo di € 3.000,00 (tremila/00), oltre accessori e rimborso del contributo unificato, come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso nella camera di consiglio del giorno 16 dicembre 2020, svoltasi mediante collegamento da remoto ai sensi dell’art. 25, comma 2, d.l. 28 ottobre 2020 n. 137, con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Caruso, Presidente
Luca Morbelli, Consigliere
Liliana Felleti, Referendario, Estensore
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Liliana Felleti Giuseppe Caruso
IL SEGRETARIO
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