SE PREVISTA NELLA LEX SPECIALIS DI GARA, L’ESCUSSIONE DELLA GARANZIA PROVVISORIA PUO’ ESSERE AVVIATA ANCHE NEI CONFRONTI DEI CONCORRENTI (E NON SOLO DELL’AGGIUDICATARIO) PER MANCATA DIMOSTRAZIONE DEI REQUISITI GENERALI

NB: la sentenza in oggetto ha come riferimento il vecchio codice dei contratti del 2006 ma le considerazioni in essa contenute sono ASSOLUTAMENTE valide anche per l’attuale normativa

ancora un pensiero: i principi delle adunanze plenarie possono essere considerati vincolanti!

Importante principio ribadito nella sentenza numero 931 del 25 gennaio 2021 dal Tar Lazio

alcuni importanti passaggi tratti dalla sentenza numero 921 del 25 gennaio 2021 pronunciata dal Tar Roma

Va premesso che, come plausibilmente dedotto dalla difesa erariale, a seguito della riammissione alla gara, disposta da Consip con nota prot. n. 12405 del 16/04/2018, in ottemperanza all’ordinanza del Consiglio di Stato, e a valle delle successive operazioni di gara, la ricorrente è risultata prima nella graduatoria di merito dei lotti 4, 9 e 10; con la conseguenza che, nel caso di specie, per ciò che concerne i lotti 4, 9 e 10, rileva l’ipotesi di colui il quale, trovandosi nella posizione di “aggiudicatario sostanziale”, causa la mancata aggiudicazione definitiva e la mancata stipula del contratto per fatto a sé addebitale, attesa l’accertata carenza del requisito di cui all’art. 38 comma 1 lett. f) D.Lgs. n.163/2006 in capo al Consorzio.

Ma se anche così non fosse rileva in via assorbente la circostanza che l’esponente, pur ancora semplice “concorrente” (in mancanza di un provvedimento di aggiudicazione formale), rientra certamente nel raggio di operatività del citato paragrafo 11.9 del Disciplinare di gara, laddove prevede l’escussione nell’ “ipotesi di mancato possesso dei requisiti di ordine generale ex art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 in capo al concorrente non aggiudicatario”.

Nella legge di gara, Consip ha utilizzato una peculiare formulazione, integrando il disposto letterale dell’art. 75 comma 6 D.Lgs. n.163/2006, al fine precipuo di modellare la disciplina in senso più rigoroso, così prevedendo l’escussione delle cauzioni provvisorie anche nella specifica ipotesi di un concorrente non aggiudicatario che viene escluso dalla gara per un fatto a sé imputabile, compresa in via principale ed assorbente l’ipotesi della perdita di un requisito di ordine morale ex art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006.

Vale sul punto rammentare quanto disposto dalla note decisioni dell’Adunanza Plenaria n. 8 del 2012, n. 34 del 2014 e n. 5 del 2016.

L’Adunanza Plenaria, nella sentenza n. 8 del 2012 aveva, infatti, riconosciuto che la possibilità di incamerare la cauzione provvisoria poteva trovare fondamento anche nell’art. 75, comma 6, del D.Lgs. n. 163 del 2006, che riguardava tutte le ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario, intendendosi per “fatto dell’affidatario” qualunque ostacolo alla stipulazione a lui riconducibile, e tra cui anche, come nel caso di specie, il difetto di un requisito di ordine generale.

Del resto, nelle gare pubbliche l’escussione della cauzione è conseguenza della violazione dell’obbligo di diligenza gravante sull’offerente, tenuto conto del fatto che gli operatori economici, con la domanda di partecipazione, sottoscrivono e si impegnano ad osservare le regole della relativa procedura; si tratta, perciò, di una misura di indole patrimoniale, priva di carattere sanzionatorio amministrativo, che costituisce l’automatica conseguenza della violazione di regole e doveri espressamente accettati (cfr. Cons. Stato, V, 15 marzo 2017, n. 1172).

Secondo l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 34/2014, l’incameramento della cauzione provvisoria può essere disposto anche per difetto dei requisiti generali ex art. 38, dal momento che la finalità della cauzione è quella di responsabilizzare i partecipanti in ordine alle dichiarazioni rese e di garantire la serietà e l’affidabilità dell’offerta.

L’escussione, dunque, costituisce la conseguenza (automatica) della violazione dell’obbligo di diligenza gravante sull’offerente. In ragione della suddetta “natura”, l’escussione della cauzione può essere disposta dalla stazione appaltante non solo per difetto dei requisiti speciali ma anche dei requisiti generali, e non solo nei confronti dell’aggiudicatario ma anche nei confronti di tutti i concorrenti.

Alla luce di ciò, la Plenaria n. 34/2014 ha concluso per la “legittimità (della previsione nei bandi della “sanzione”) dell’incameramento della cauzione provvisoria in caso di mancanze relative ai requisiti generali di cui all’art.38, riferibili a tutti i concorrenti e non al solo aggiudicatario”.

Considerato che la lex specialis di gara prevedeva espressamente il caso della mancata stipula per fatto del concorrente e che, dunque, sussiste l’obbligo di procedere ad escussione, cade anche la censura di difetto di motivazione, trattandosi di atto vincolato nell’an e nel quomodo.

Va evidenziato che la previsione della legge di gara era di portata inequivoca e che la stessa è stata accettata dal concorrente, il quale ha presentato la domanda di partecipazione e ha prestato la dovuta garanzia, ben consapevole del fatto che se fosse stato escluso (sia in quanto aggiudicatario, sia in quanto mero concorrente, privo dei requisiti di ordine morale), sarebbe stato soggetto alla escussione automatica della garanzia.

Non può seguirsi il ragionamento dell’esponente laddove deduce che, ai fini di escutere, non sarebbe sufficiente l’assenza del requisito di cui all’art.38 D.Lgs. n.163/2006, ma occorrerebbe un quid pluris, ovvero anche il mendacio o dichiarazioni inesatte o reticenti.

Deve ribadirsi che la lex specialis di gara consentiva espressamente l’escussione della cauzione provvisoria per ogni fatto idoneo a precludere la stipulazione della convenzione, ivi compresa la mancanza relativa ai requisiti generali di cui all’art.38 nei confronti di tutti i “concorrenti”, e dunque non solo di quelli collocati in posizione utile in graduatoria; gli stessi artt.48 e 75 del d.lgs. n.163/2006, come correttamente letti ed interpretati dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato postulano l’escussione della cauzione sia per l’ipotesi di riscontrata mancanza dei requisiti di ordine speciale, sia per la mancanza dei requisiti di ordine generale. L’incameramento della cauzione costituisce, dunque, una conseguenza automatica del provvedimento di esclusione per il riscontro del difetto dei requisiti dichiarati (v.Tar Lazio nn. 2591/2019, 9854/2019, 12329/2019).

Alla luce di quanto sopra deve pure respingersi la taccia di illegittimità del disciplinare sul punto, come censurato nel secondo motivo del ricorso introduttivo.

Per mezzo di ulteriore doglianza, l’istante assume poi che l’escussione non poteva essere disposta in quanto la causa di esclusione di cui all’art. 38, co. 1 lett. f) sarebbe strutturalmente incompatibile con l’incameramento automatico delle cauzioni provvisorie.

Il motivo è palesemente infondato.

Come correttamente dedotto dalla difesa erariale, Consip ha escusso le cauzioni nel rispetto di quanto previsto nella lex specialis di gara e in ottemperanza ad un dispositivo di sentenza che ha accolto solo la censura sul mendacio formulata dall’istante, respingendo tutti gli altri motivi di ricorso, ivi incluso quello sull’escussione della cauzione, sul solco, peraltro, di un orientamento giurisprudenziale pacifico che sancisce l’automatismo tra esclusione ed escussione, prescindendo dalla tipologia (tassativa o facoltativa) della causa che l’ha determinata e dalla necessità di motivare il provvedimento, trattandosi di atto consequenziale.

Solido è del resto l’orientamento dell’adìto TAR, il quale ha già rilevato (v. sentenza n. 2491/2019) che, “…. dall’esclusione per mancanza del requisito di ordine generale consegue in via automatica l’escussione della cauzione provvisoria, quale conseguenza diretta della violazione del patto di integrità e delle regole di gara cui è soggetto il partecipante; pertanto non possono rilevare in alcun modo gli stati soggettivi del concorrente in ordine alle circostanze che hanno determinato l’atto di esclusione.”

In fattispecie analoga, lo stesso Consiglio di Stato (sentenza n. 481/2020) ha affermato che, come chiarito da Cons. Stato, Ad. plen., 29 febbraio 2016, n. 5 l’incameramento della cauzione provvisoria previsto dall’art. 48 del Codice dei contratti pubblici, costituisce conseguenza automatica del provvedimento di esclusione, come tale non suscettibile di alcuna valutazione discrezionale con riguardo ai singoli casi concreti. Tale misura, quindi, risulta insensibile ad eventuali valutazioni volte ad evidenziare la non imputabilità a colpa della violazione che ha dato causa all’esclusione (in termini v. Cons. Stato, V, 26 maggio 2015, n. 2638; V, 10 settembre 2012, n. 4778; V, 18 aprile 2012, n. 2232; IV, 16 febbraio 2012, n. 810; V, 1° ottobre 2010, n. 7263”).

Come anche chiarito nel precedente della Sezione n. 1833/2019, confermata dal Consiglio di Stato con sentenza n.475/2020, “Giova al riguardo richiamare il granitico orientamento del Giudice Amministrativo (CdS sez. V n. 4778/2012; n. 2638/2015; n. 5280/2015; n. 2531/2016), nonché la nota decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 5/2016, secondo cui l’escussione della cauzione provvisoria (ed il relativo incameramento della stessa) rappresenta una conseguenza automatica del provvedimento di esclusione, dunque non passibile di alcuna valutazione discrezionale, anche laddove il provvedimento di esclusione non sia sostanzialmente vincolato ma passi per un vaglio di discrezionalità tecnica, quale quello di cui al caso in esame. In sostanza, l’incameramento della cauzione provvisoria non costituisce una misura sanzionatoria in senso proprio, bensì un effetto immediatamente derivante dalla ravvisata violazione delle regole comportamentali che vigono nei rapporti con la stazione appaltante; il tutto secondo una logica che vede accollato al partecipante il rischio di ogni evenienza comunque a lui imputabile, la quale pregiudichi l’elemento fiduciario e la serietà dell’offerta”.

Detto altrimenti, la conseguenza automatica della escussione della garanzia vale ugualmente, sia in caso di esclusione obbligatoria, sia in caso di esclusione fondata su “concetti giuridici indeterminati” (quale tipicamente è quello del “grave errore professionale” ovvero del “grave illecito professionale” previsto dal nuovo Codice), laddove si tratti di provvedimento legittimo e confermato in esito al sindacato giudiziale. Il fenomeno è del resto quello usuale, in virtù del quale l’amministrazione sussume nella fattispecie astratta il caso concreto, secondo una spendita di potere che è soggetta a sindacato giudiziario e dunque certo non è senza controlli.

Qui di seguito il testo integrale della sentenza numero 931 del 25 gennaio 2021 pronunciata dal Tar Lazio

Pubblicato il 25/01/2021

N. 00931/2021 REG.PROV.COLL.

N. 01226/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1226 del 2020, proposto daricorrente. Consorzio ricorrente Società Cooperativa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Gennaro Rocco Notarnicola, Aristide Police e Fabio Cintioli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia nonchè presso lo studio dell’avvocato Aristide Police in Roma, via di Villa Sacchetti, 11;

contro

Consip S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia nonchè in Roma, via dei Portoghesi, 12;

garante Assicurazioni S.p.A. non costituito in giudizio;

per l’annullamento, previa sospensione

A- del provvedimento di Consip S.p.A. prot. n. 3926 del 4 febbraio 2020 di conferma del provvedimento di esclusione di ricorrente dalla “Gara a procedura aperta per l’affidamento dei servizi di pulizia ed igiene ambientale nonché degli altri servizi aggiuntivi da eseguirsi negli immobili adibiti ad uso caserma per le pubbliche amministrazioni” (“Gara Caserme” o “Gara”) in relazione ai lotti 1, 3, 6, 9, 12, 13 e 14, con richiesta di escussione delle cauzioni provvisorie prestate dal Consorzio;

B- del provvedimento di Consip S.p.A. prot. n. 3928 del 4 febbraio 2020 di rinnovata richiesta ad garante Assicurazioni S.p.A. di escussione delle cauzioni provvisorie prestate ai fini della partecipazione alla Gara Caserme in relazione ai lotti 1, 3, 6, 9, 12, 13 e 14, mediante pagamento diretto “entro e non oltre il termine del 19/02/2020”;

C- nonché, ove in quanto occorrer possa, di ogni altro atto connesso, conseguente e presupposto, tra cui:

il Disciplinare della Gara Caserme nella parte in cui, al paragrafo 11.9, disciplina l’escussione delle cauzioni provvisorie;

– la nota di Consip S.p.A. prot. n. 10655/2018 del 30 marzo 2018 dalla di richiesta ad garante Assicurazioni S.p.A. di escussione delle cauzioni provvisorie prestate ai fini della partecipazione alla Gara Caserme;

per quanto riguarda i motivi aggiunti:

D- del provvedimento di Consip S.p.A. prot. n. 36357 del 15 dicembre 2017, comunicato in pari data, di esclusione del ricorrente dalla “Gara a procedura aperta ai sensi del d.lgs. 163/2006 e s.m.i. per l’affidamento dei servizi di pulizia di sanificazione ed altri servizi per gli enti del servizio sanitario nazionale – id 1460” (“Gara Sanità” o “Gara”) in relazione ai lotti 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 10, 11, 12, 13 e 14;

E- nonché, per quanto occorrer possa, di ogni atto presupposto, successivo o comunque connesso ai provvedimenti impugnati, ivi inclusi:

-la nota di Consip S.p.A. prot. n. 25526 del 29 settembre 2017 di riammissione del ricorrente alla gara; – la nota di Consip S.p.A. prot. n. 29389 del 25 ottobre 2017;

– la nota di Consip S.p.A. prot. n. 37991 del 27 dicembre 2017 recante integrazione della comunicazione all’ANAC ai sensi dell’art. 8, lett. r) ed s), del d.P.R. n. 207/2010 ai fini dell’inserimento dell’annotazione nel casellario informatico;

– nonché di tutti gli atti già impugnati con il ricorso introduttivo.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Consip S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 1 luglio 2020 il dott. Filippo Maria Tropiano;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. I fatti di causa sono i seguenti.

L’AGCM con provvedimento n. 25802 del 22 dicembre 2015 ha accertato che gli operatori economici ricorrente Consorzio ricorrente Società Cooperativa e Manutencoop FM S.p.A. hanno posto in essere un’intesa restrittiva della concorrenza contraria all’articolo 101 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE), consistente in una pratica concordata avente la finalità di condizionare gli esiti della gara Consip “per l’affidamento dei servizi di pulizia ed altri servizi tesi al mantenimento del decoro e della funzionalità degli immobili, per gli Istituti Scolastici di ogni ordine e grado e per i centri di formazione della Pubblica Amministrazioni” (cd. pulizie scuole) indetta da Consip con bando GUUE n.S-134 del 14/07/2012 e GURI n. 82 del 16/07/2012.

Nella documentazione della predetta gara, ed in particolare nelle Convenzioni sottoscritte, è previsto all’articolo 11, comma 1, lettera d) e comma 2 delle Condizioni generali che: “1. Il Fornitore espressamente ed irrevocabilmente: … d) dichiara con riferimento alla presente gara di non avere in corso né di aver praticato intese e/o pratiche restrittive della concorrenza e del mercato vietate ai sensi della normativa applicabile, ivi inclusi gli articoli 81 e seguenti del Trattato CE e articoli 2 e seguenti della Legge n. 287/1990, e che l’offerta è stata predisposta nel pieno rispetto della predetta normativa. 2. Qualora non risultasse conforme al vero anche una sola delle dichiarazioni rese ai sensi del precedente comma, ovvero il Fornitore non rispettasse per tutta la durata della Convenzione gli impegni e gli obblighi di cui alla lettera c) del precedente comma, la stessa si intenderà risolta di diritto ai sensi e per gli effetti dell’articolo 1456 cod. civ., per fatto e colpa del Fornitore, con facoltà di Consip S.p.A. di incamerare la cauzione prestata”. In virtù di tale clausola, in data 1 dicembre 2016 Consip S.p.A. ha comunicato al Consorzio, in qualità di mandatario del RTI costituito con Exitone S.p.A. e Kuadra S.r.l., le risoluzioni delle “Convenzioni per l’affidamento dei servizi di pulizia ed altri servizi tesi al mantenimento del decoro e della funzionalità degli immobili, per gli Istituti Scolastici di ogni ordine e grado e per i centri di formazione della Pubblica Amministrazioni” – lotti 1, 4, 10 .

Nel disciplinare della gara in cui è stata accertata l’intesa anticoncorrenziale, al par. 6, peraltro, viene ulteriormente ribadito che “qualora venga accertata la realizzazione nella presente gara di pratiche e/o intese restrittive della concorrenza e del mercato vietate ai sensi della normativa applicabile – ivi inclusi gli articoli 81 e ss. del Trattato CE e gli articoli 2 e ss. della Legge n. 287/1990 -, la Consip S.p.A. si riserva la relativa valutazione, anche ai sensi dell’articolo 38, comma 1, lettera f), del D. Lgs. n. 163/2006 e dell’articolo 68 del R.D. n. 827/1924, al fine della motivata esclusione dalla partecipazione delle successive procedure di gara indette dalla Consip stessa ed aventi il medesimo oggetto della presente gara” .

Tanto premesso, Consip ha poi indetto la gara “per l’affidamento dei servizi di pulizia ed igiene ambientale nonché degli altri servizi aggiuntivi da eseguirsi negli immobili adibiti ad uso caserma per le pubbliche amministrazioni – ID 1620” (Pulizie caserme)”, di cui al Bando di gara pubblicato sulla GUUE n. S-228 del 25/11/2015 e GURI n. 139 del 25/11/2015.

Oggetto della gara è la prestazione dei servizi di pulizia ed igiene ambientale e di altri servizi aggiuntivi da eseguirsi negli immobili adibiti ad uso caserma.

La gara è suddivisa in n. 14 lotti geografici, come da importi descritti in atti. Il par. 3.5 del Disciplinare di gara prevede che a ciascun concorrente che ha presentato offerta e risulti primo in graduatoria per più lotti, potranno essere aggiudicati fino ad un massimo di 3 (tre) lotti.

Il termine per la presentazione delle offerte scadeva il 2 marzo 2016.

ricorrente ha partecipato ai lotti 1, 3, 6, 9, 12, 13 e 14, presentando le cauzioni provvisorie per ciascun lotto, sottoscritte con garante Assicurazioni S.p.A., per complessivi euro 2.926.000,00.

Il giorno 2 marzo 2016 si è riunita la Commissione giudicatrice per la prima seduta pubblica di apertura della documentazione amministrativa.

Con nota prot. n. 15443/2017 del 16 giugno 201, Consip ha disposto l’esclusione dell’operatore economico dalla gara per violazione del disposto dell’art. 38, comma 1, lett. f), del D.Lgs. n. 163/2006, nonché dell’art. 68 R.D. n. 827/1924, a causa dell’illecito antitrust accertato dall’AGCM nella Gara pulizie Scuole, trattandosi di gara successiva avente medesimo oggetto (servizi di pulizia), illecito che aveva già condotto la Consip risolvere le Convenzioni pulizie scuole stipulate con il medesimo operatore.

In data 17 luglio 2017 ricorrente ha impugnato l’esclusione innanzi al Tar (RG. 6747/2017). Il Tar, con l’ordinanza n. 3941/2018 ha: i) ritenuto ricompresa nella nozione di “errore nell’esercizio dell’attività professionale”, quale delineata dall’art. 38, comma 1, lett) f) del d.lgs. n. 163/2006, anche la commissione di illeciti concorrenziali, accertati dalla competente Autorità; ii) accolto l’istanza cautelare sospendendo il provvedimento di esclusione, per omessa valutazione da parte di Consip, in concreto, delle caratteristiche dell’illecito concorrenziale sanzionato dall’AGCM, con particolare riguardo alla rimodulazione ad opera del Giudice amministrativo della sanzione inflitta e ai rimedi strutturali che la società afferma di avere, nel frattempo, adottato.

Consip, in ottemperanza, con comunicazione prot. n. 25530/2017 del 29 settembre 2017 ha riammesso con riserva ricorrente alla gara e avviato un’istruttoria all’esito della quale ha nuovamente escluso l’operatore con nota prot. n. 36359/2017 del 15 dicembre 2017, ritenendo le misure di self cleaning inidonee.

ricorrente ha proposto ricorso per motivi aggiunti avverso la nuova esclusione ed il Tar, con sentenza n. 2394/2018, pubblicata il 2 marzo 2018, ha respinto il ricorso, ritenendo compreso nel campo di applicazione dell’articolo 38, comma 1, lett. f) del d.lgs. n. 163/2006 “ogni comportamento scorretto che incida sulla credibilità professionale dell’operatore economico – compresi i casi di non corretta, imprecisa o carente esecuzione di un contratto o di una sua parte – senza, tuttavia, limitarsi alle sole violazioni delle norme di deontologia in senso stretto della professione cui esso appartiene (cfr., ex multis, T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, n. 2175 del 15.10.2015; Corte di Giustizia dell’Unione Europea, sez. X, decisione n. 470 del 18.12.2014)” e, quindi, valorizzabile l’illecito antitrust ai fini dell’operatività della norma.

Il 10 marzo 2018 ricorrente ha proposto appello al Consiglio di Stato per l’annullamento, previa sospensiva, della sentenza Tar Lazio n.2394/2018.

Il 30 marzo 2018 con nota prot. 10665/2018, Consip ha escusso le cauzioni provvisorie rilasciate da garante Assicurazioni S.p.A.

Con ordinanza cautelare n. 1532 del 5 aprile 2018, il Consiglio di Stato ha accolto l’istanza cautelare e disposto la sospensione dell’esecutività della sentenza di primo grado, proprio in considerazione del suddetto provvedimento di escussione.

Con nota prot. 12404/2018 n. dell’11 aprile 2018, Consip ha riammesso ricorrente alla gara.

Il 23 maggio 2018 si è tenuta la seduta di apertura delle offerte tecniche.

Con ordinanza n. 4397 del 19 luglio 2018, il Consiglio di Stato ha disposto la sospensione impropria del processo in ragione del rinvio pregiudiziale disposto dal TAR Piemonte con ordinanza del 21 giugno 2018 n. 770 sulla medesima questione controversa nel presente giudizio.

Il 29 gennaio 2019 si è tenuta la seduta di apertura delle offerte economiche.

Con ordinanza del 4 giugno 2019 nella causa C425/18, la Corte di Giustizia ha affermato che “l’art. 45, paragrafo 2, primo comma, lettera d), della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, deve essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che è interpretata nel senso di escludere dall’ambito di applicazione dell’«errore grave» commesso da un operatore economico «nell’esercizio della propria attività professionale» i comportamenti che integrano una violazione delle norme in materia di concorrenza, accertati e sanzionati dall’autorità nazionale garante della concorrenza con un provvedimento confermato da un organo giurisdizionale, e che preclude alle amministrazioni aggiudicatrici di valutare autonomamente una siffatta violazione per escludere eventualmente tale operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico”.

In data 20 gennaio 2020 è stato pubblicato il dispositivo di sentenza n. 439/2020, con cui, il Consiglio di Stato, pronunciandosi sul ricorso in appello diricorrente Consorzio ricorrente Società Cooperativa per la riforma della sentenza del Tar Lazio n. 2394/2018, ha accolto il quarto motivo di appello diricorrente. – Consorzio ricorrente soc. coop. (Rg. 1956/2018), per il resto respinto, … e, per gli effetti, in parziale riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio n. 2394/18, ha dichiarato il ricorso di primo grado in parte respinto e in parte improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.

In tale fase della procedura, ricorrente risultava primo nella graduatoria di merito dei lotti 12 e 14.

Consip, con nota prot. n. 3926/2020 del 4 febbraio 2020, ha comunicato a ricorrente che, per effetto del suddetto dispositivo, risultava confermata la legittimità dell’esclusione dalla gara pulizie ssn, per violazione del disposto dell’art. 38, comma 1, lettera f) del D.Lgs. n. 163/2006 e dell’art. 68 R.D. n. 827 del 1924 e della conseguente escussione delle cauzioni provvisorie, preannunciando che avrebbe reiterato la richiesta di pagamento.

Con nota prot. n. 3928/2020 del 4 febbraio 2020, inviata a garante Assicurazioni S.p.A., Consip ha reiterato la richiesta di pagamento.

ricorrente ha impugnato il provvedimento confermativo dell’esclusione e il provvedimento riguardante le escussioni delle cauzioni, chiedendone l’annullamento ed articolando i seguenti motivi di diritto:

Violazione degli artt. 38, 48 e 75 d.lgs. n. 163 del 2006. Violazione dell’art. 68 R.D. n. 827 del 1924. Violazione dell’art. 97 Cost.. Violazione del principio di legalità e di proporzionalità. Violazione del principio del favor partecipationis e di concorrenza. Eccesso di potere per irragionevolezza ed ingiustizia manifesta. Difetto di assoluto di motivazione e di istruttoria. Contraddittorietà.

Violazione degli artt. 38, 48 e 75 d.lgs. n. 163 del 2006. Violazione dell’art. 68 R.D. n. 827 del 1924. Violazione dell’art. 80 d.lgs. 50 del 2016. Violazione dell’art. 97 Cost.. Violazione del principio di proporzionalità. Difetto assoluto di istruttoria e di motivazione. Eccesso di potere per irragionevolezza ed ingiustizia manifesta. Contraddittorietà.

Violazione e falsa applicazione degli artt. 48, co. 1, nonché 75, co. 6, del d.lgs. n. 12 aprile 2006, n. 163 e dell’art. 3 della l. 7 agosto 1990, n. 241, anche in relazione agli artt. 6, 7 e 13 della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo – CEDU nonché agli artt. 1, Protocollo 1, e 4, Protocollo 7, della medesima CEDU, agli artt. 16, 17, 47, 49, 50 e 52 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea – Carta di Nizza, all’art. 6 TUE, agli artt. artt. 18, 49, 50, 54, 56, 57, 63 e 106 TFUE, agli artt. 3, 10, 23, 24, 25, 41, 42, 97, 111 e 117 Cost. –Violazione del dovere di motivazione – Difetto di istruttoria.

L’istante ha concluso per l’annullamento degli atti gravati, previa concessione di tutela cautelare.

Ha chiesto altresì disporsi rinvio pregiudiziale alla CGUE ovvero rimessione alla Corte Costituzionale, come meglio esposto in ricorso.

Con ordinanza n. 1406/2020, il collegio ha sospeso l’esecuzione degli atti gravati.

La causa è stata trattenuta in decisione all’udienza dell’1 luglio 2020.

2. Il ricorso non può essere accolto.

3. Deve opportunamente premettersi che l’adìto Giudice amministrativo può solo pronunciarsi sull’atto di escussione quale momento autoritativo strettamente e causalmente avvinto al provvedimento di esclusione; esula viceversa dalla giurisdizione del TAR ogni sindacato sulla escussione della garanzia stricto sensu intesa, segnatamente sotto il profilo della determinazione del quantum dovuto ovvero sotto lamentati profili attinenti precipuamente al rapporto di garanzia, ogni contestazione sul punto (anche da parte del garante, nello spettro della exceptio doli ), potendo al più esser conosciuta dal Giudice munito di giurisdizione.

Detto altrimenti, può infatti e solo assumersi la sussistenza della giurisdizione del Giudice amministrativo sulla legittimità della escussione della garanzia, esclusivamente se riguardata nel suo collegamento funzionale con il provvedimento amministrativo di esclusione, sul quale poggia, per così dire, “il baricentro causale” dell’operatività della cauzione.

4. Ciò precisato, con una prima censura, da valutarsi in via logicamente prioritaria, ricorrente sembra dolersi del fatto che Consip abbia proceduto all’escussione delle garanzie provvisorie in assenza delle motivazioni della sentenza.

La doglianza non può essere accolta.

In primo luogo, risultava certo, da una lettura del dispositivo in uno agli atti di causa, che il Consiglio di Stato, nel respingere l’appello, aveva confermato la legittimità dell’esclusione dalla gara, riformando la sentenza solo in relazione al V motivo, sotto il profilo del ritenuto mendacio che in effetti non sussisteva.

Inoltre, si osserva che la doglianza perde rilievo all’esito del deposito della motivazione, la quale ha ribadito l’infondatezza degli assunti di parte ricorrente intorno alla causa escludente di cui si verte. Il deposito della motivazione vale a sanare l’atto di escussione, laddove esso fosse da intendersi precariamente efficace e/o irregolare, anche in virtù della regola di insensibilità fissata dall’art. 21 octies 2 comma Legge 241/990.

5. Sotto altro e sostanziale profilo, il ricorrente deduce la violazione degli artt. 38, 48 e 75 d.lgs. n. 163 del 2006. Violazione dell’art. 68 R.D. n. 827 del 1924. Violazione dell’art. 97 Cost.. Violazione del principio di legalità e di proporzionalità. Violazione del principio del favor partecipationis e di concorrenza. Eccesso di potere per irragionevolezza ed ingiustizia manifesta. Difetto di assoluto di motivazione e di istruttoria. Contraddittorietà.

In particolare, secondo l’esponente, innanzitutto non ricorrerebbe una delle ipotesi previste di escussione delle garanzie provvisorie, poiché, per un verso ricorrente non avrebbe mai rivestito la posizione di “aggiudicatario” e non avrebbe mai contravvenuto ad alcun obbligo assunto nei confronti dell’amministrazione, per altro verso, non sussisterebbe neppure una dichiarazione mendace, reticente od omissiva.

Il motivo è infondato.

Il disciplinare di gara al par. 11.9 prevede che ciascun concorrente debba prestare una cauzione provvisoria ai sensi dell’art. 75 D.Lgs. n. 163 del 2006, precisando che “La garanzia provvisoria copre e viene escussa per la mancata sottoscrizione della Convenzione per fatto del concorrente aggiudicatario nonché ai sensi del combinato disposto degli artt. 48 e 75 del D.Lgs. n. 163/2006 – anche in accordo con quanto previsto dal Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 10 dicembre 2014, n. 34 – nel caso in cui l’operatore economico non fornisca la prova in ordine al possesso dei requisiti di partecipazione richiesti nel Bando di gara (ivi inclusa l’ipotesi di mancato possesso dei requisiti di ordine generale ex art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 in capo al concorrente non aggiudicatario) – e viene altresì escussa ai sensi dell’art. 38 comma 2 bis e di quanto previsto nel bando di gara in caso di mancanza, incompletezza o irregolarità essenziali”.

Al riguardo osserva il Collegio che l’ampia locuzione utilizzata dal disciplinare di gara ricomprende anche la posizione in cui versa l’istante, a seguito della disposta esclusione.

Va premesso che, come plausibilmente dedotto dalla difesa erariale, a seguito della riammissione alla gara, disposta da Consip con nota prot. n. 12405 del 16/04/2018, in ottemperanza all’ordinanza del Consiglio di Stato, e a valle delle successive operazioni di gara, la ricorrente è risultata prima nella graduatoria di merito dei lotti 4, 9 e 10; con la conseguenza che, nel caso di specie, per ciò che concerne i lotti 4, 9 e 10, rileva l’ipotesi di colui il quale, trovandosi nella posizione di “aggiudicatario sostanziale”, causa la mancata aggiudicazione definitiva e la mancata stipula del contratto per fatto a sé addebitale, attesa l’accertata carenza del requisito di cui all’art. 38 comma 1 lett. f) D.Lgs. n.163/2006 in capo al Consorzio.

Ma se anche così non fosse rileva in via assorbente la circostanza che l’esponente, pur ancora semplice “concorrente” (in mancanza di un provvedimento di aggiudicazione formale), rientra certamente nel raggio di operatività del citato paragrafo 11.9 del Disciplinare di gara, laddove prevede l’escussione nell’ “ipotesi di mancato possesso dei requisiti di ordine generale ex art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 in capo al concorrente non aggiudicatario”.

Nella legge di gara, Consip ha utilizzato una peculiare formulazione, integrando il disposto letterale dell’art. 75 comma 6 D.Lgs. n.163/2006, al fine precipuo di modellare la disciplina in senso più rigoroso, così prevedendo l’escussione delle cauzioni provvisorie anche nella specifica ipotesi di un concorrente non aggiudicatario che viene escluso dalla gara per un fatto a sé imputabile, compresa in via principale ed assorbente l’ipotesi della perdita di un requisito di ordine morale ex art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006.

Vale sul punto rammentare quanto disposto dalla note decisioni dell’Adunanza Plenaria n. 8 del 2012, n. 34 del 2014 e n. 5 del 2016.

L’Adunanza Plenaria, nella sentenza n. 8 del 2012 aveva, infatti, riconosciuto che la possibilità di incamerare la cauzione provvisoria poteva trovare fondamento anche nell’art. 75, comma 6, del D.Lgs. n. 163 del 2006, che riguardava tutte le ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario, intendendosi per “fatto dell’affidatario” qualunque ostacolo alla stipulazione a lui riconducibile, e tra cui anche, come nel caso di specie, il difetto di un requisito di ordine generale.

Del resto, nelle gare pubbliche l’escussione della cauzione è conseguenza della violazione dell’obbligo di diligenza gravante sull’offerente, tenuto conto del fatto che gli operatori economici, con la domanda di partecipazione, sottoscrivono e si impegnano ad osservare le regole della relativa procedura; si tratta, perciò, di una misura di indole patrimoniale, priva di carattere sanzionatorio amministrativo, che costituisce l’automatica conseguenza della violazione di regole e doveri espressamente accettati (cfr. Cons. Stato, V, 15 marzo 2017, n. 1172).

Secondo l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 34/2014, l’incameramento della cauzione provvisoria può essere disposto anche per difetto dei requisiti generali ex art. 38, dal momento che la finalità della cauzione è quella di responsabilizzare i partecipanti in ordine alle dichiarazioni rese e di garantire la serietà e l’affidabilità dell’offerta.

L’escussione, dunque, costituisce la conseguenza (automatica) della violazione dell’obbligo di diligenza gravante sull’offerente. In ragione della suddetta “natura”, l’escussione della cauzione può essere disposta dalla stazione appaltante non solo per difetto dei requisiti speciali ma anche dei requisiti generali, e non solo nei confronti dell’aggiudicatario ma anche nei confronti di tutti i concorrenti.

Alla luce di ciò, la Plenaria n. 34/2014 ha concluso per la “legittimità (della previsione nei bandi della “sanzione”) dell’incameramento della cauzione provvisoria in caso di mancanze relative ai requisiti generali di cui all’art.38, riferibili a tutti i concorrenti e non al solo aggiudicatario”.

Considerato che la lex specialis di gara prevedeva espressamente il caso della mancata stipula per fatto del concorrente e che, dunque, sussiste l’obbligo di procedere ad escussione, cade anche la censura di difetto di motivazione, trattandosi di atto vincolato nell’an e nel quomodo.

Va evidenziato che la previsione della legge di gara era di portata inequivoca e che la stessa è stata accettata dal concorrente, il quale ha presentato la domanda di partecipazione e ha prestato la dovuta garanzia, ben consapevole del fatto che se fosse stato escluso (sia in quanto aggiudicatario, sia in quanto mero concorrente, privo dei requisiti di ordine morale), sarebbe stato soggetto alla escussione automatica della garanzia.

Non può seguirsi il ragionamento dell’esponente laddove deduce che, ai fini di escutere, non sarebbe sufficiente l’assenza del requisito di cui all’art.38 D.Lgs. n.163/2006, ma occorrerebbe un quid pluris, ovvero anche il mendacio o dichiarazioni inesatte o reticenti.

Deve ribadirsi che la lex specialis di gara consentiva espressamente l’escussione della cauzione provvisoria per ogni fatto idoneo a precludere la stipulazione della convenzione, ivi compresa la mancanza relativa ai requisiti generali di cui all’art.38 nei confronti di tutti i “concorrenti”, e dunque non solo di quelli collocati in posizione utile in graduatoria; gli stessi artt.48 e 75 del d.lgs. n.163/2006, come correttamente letti ed interpretati dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato postulano l’escussione della cauzione sia per l’ipotesi di riscontrata mancanza dei requisiti di ordine speciale, sia per la mancanza dei requisiti di ordine generale. L’incameramento della cauzione costituisce, dunque, una conseguenza automatica del provvedimento di esclusione per il riscontro del difetto dei requisiti dichiarati (v.Tar Lazio nn. 2591/2019, 9854/2019, 12329/2019).

Alla luce di quanto sopra deve pure respingersi la taccia di illegittimità del disciplinare sul punto, come censurato nel secondo motivo del ricorso introduttivo.

6. Per mezzo di ulteriore doglianza, l’istante assume poi che l’escussione non poteva essere disposta in quanto la causa di esclusione di cui all’art. 38, co. 1 lett. f) sarebbe strutturalmente incompatibile con l’incameramento automatico delle cauzioni provvisorie.

Il motivo è palesemente infondato.

Come correttamente dedotto dalla difesa erariale, Consip ha escusso le cauzioni nel rispetto di quanto previsto nella lex specialis di gara e in ottemperanza ad un dispositivo di sentenza che ha accolto solo la censura sul mendacio formulata dall’istante, respingendo tutti gli altri motivi di ricorso, ivi incluso quello sull’escussione della cauzione, sul solco, peraltro, di un orientamento giurisprudenziale pacifico che sancisce l’automatismo tra esclusione ed escussione, prescindendo dalla tipologia (tassativa o facoltativa) della causa che l’ha determinata e dalla necessità di motivare il provvedimento, trattandosi di atto consequenziale.

Solido è del resto l’orientamento dell’adìto TAR, il quale ha già rilevato (v. sentenza n. 2491/2019) che, “…. dall’esclusione per mancanza del requisito di ordine generale consegue in via automatica l’escussione della cauzione provvisoria, quale conseguenza diretta della violazione del patto di integrità e delle regole di gara cui è soggetto il partecipante; pertanto non possono rilevare in alcun modo gli stati soggettivi del concorrente in ordine alle circostanze che hanno determinato l’atto di esclusione.”

In fattispecie analoga, lo stesso Consiglio di Stato (sentenza n. 481/2020) ha affermato che, come chiarito da Cons. Stato, Ad. plen., 29 febbraio 2016, n. 5 l’incameramento della cauzione provvisoria previsto dall’art. 48 del Codice dei contratti pubblici, costituisce conseguenza automatica del provvedimento di esclusione, come tale non suscettibile di alcuna valutazione discrezionale con riguardo ai singoli casi concreti. Tale misura, quindi, risulta insensibile ad eventuali valutazioni volte ad evidenziare la non imputabilità a colpa della violazione che ha dato causa all’esclusione (in termini v. Cons. Stato, V, 26 maggio 2015, n. 2638; V, 10 settembre 2012, n. 4778; V, 18 aprile 2012, n. 2232; IV, 16 febbraio 2012, n. 810; V, 1° ottobre 2010, n. 7263”).

Come anche chiarito nel precedente della Sezione n. 1833/2019, confermata dal Consiglio di Stato con sentenza n.475/2020, “Giova al riguardo richiamare il granitico orientamento del Giudice Amministrativo (CdS sez. V n. 4778/2012; n. 2638/2015; n. 5280/2015; n. 2531/2016), nonché la nota decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 5/2016, secondo cui l’escussione della cauzione provvisoria (ed il relativo incameramento della stessa) rappresenta una conseguenza automatica del provvedimento di esclusione, dunque non passibile di alcuna valutazione discrezionale, anche laddove il provvedimento di esclusione non sia sostanzialmente vincolato ma passi per un vaglio di discrezionalità tecnica, quale quello di cui al caso in esame. In sostanza, l’incameramento della cauzione provvisoria non costituisce una misura sanzionatoria in senso proprio, bensì un effetto immediatamente derivante dalla ravvisata violazione delle regole comportamentali che vigono nei rapporti con la stazione appaltante; il tutto secondo una logica che vede accollato al partecipante il rischio di ogni evenienza comunque a lui imputabile, la quale pregiudichi l’elemento fiduciario e la serietà dell’offerta”.

Detto altrimenti, la conseguenza automatica della escussione della garanzia vale ugualmente, sia in caso di esclusione obbligatoria, sia in caso di esclusione fondata su “concetti giuridici indeterminati” (quale tipicamente è quello del “grave errore professionale” ovvero del “grave illecito professionale” previsto dal nuovo Codice), laddove si tratti di provvedimento legittimo e confermato in esito al sindacato giudiziale. Il fenomeno è del resto quello usuale, in virtù del quale l’amministrazione sussume nella fattispecie astratta il caso concreto, secondo una spendita di potere che è soggetta a sindacato giudiziario e dunque certo non è senza controlli.

7. Con ulteriori censure, l’istante lamenta l’illegittimità dell’escussione poiché manifestamente ingiusta ed irragionevole, posto che tra l’altro Consip neppure avrebbe in alcun modo valutato le misure di self cleaning adottate dal Consorzio.

Le censure non possono essere condivise.

In primo luogo, la contestazione è tardiva, perché la lesività della previsione sulla escussione della garanzia era ben chiara al concorrente al momento della presentazione della domanda di partecipazione. Era infatti assolutamente noto e prevedibile, secondo l’ordinaria diligenza, che in caso di fatto escludente, anche sopravvenuto perché frutto di interpretazione giurisprudenziale (e quindi retroattivo per natura) ovvero esito di una esclusione dipendente da valutazione tecnico-discrezionale (confermata in giudizio), la garanzia sarebbe stata escussa.

Inoltre, deve essere ricordato quanto affermato dalla Corte costituzionale, nell’ordinanza n. 211 del 13 luglio 2011, la quale ha ritenuto manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale relativa all’art. 48, c. 1, seconda parte, del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione della Direttiva n. 2004/17/CE e della Direttiva n. 2004/18/CE), sollevata con riferimento agli artt. 3 e 97 Cost., nella parte in cui dispone in via automatica l’incameramento della cauzione provvisoria da parte della stazione appaltante, nell’ipotesi in cui il concorrente in una gara d’appalto non sia in possesso dei requisiti di partecipazione richiesti dal bando.

Secondo un costante orientamento, infatti, il giudizio di ragionevolezza consiste in “un apprezzamento di conformità tra la regola introdotta e la “causa” normativa che la deve assistere” e, nel caso di specie, l’incameramento della cauzione provvisoria previsto dall’art. 48, c. 1, del D.Lgs. n. 163/2006, quale automatica conseguenza del provvedimento di esclusione è, in primo luogo, coerente rispetto alla circostanza che essa “si profila come garanzia del rispetto dell’ampio patto d’integrità cui si vincola chi partecipa a gare pubbliche”; peraltro, lo stesso è congruente rispetto alla funzione di garantire serietà ed affidabilità dell’offerta, sanzionando la violazione dell’obbligo di diligenza gravante sull’offerente, mediante l’anticipata liquidazione dei danni subiti dalla stazione appaltante, giacchè l’operatore economico, mediante la domanda di partecipazione, si impegna ad osservare le regole di gara. Ciò, inoltre, costituisce una scelta del legislatore ordinario, che non può essere giudicata come il risultato di un uso distorto ed arbitrario della discrezionalità allo stesso spettante e, pertanto, non contrasta con il canone della ragionevolezza. I provvedimenti dell’AVCP, previsti dalla norma citata, mirano a garantire che nel settore operino soggetti rispettosi delle regole che lo disciplinano e, quindi, sono diretti a sanzionare la condotta dell’offerente per finalità ulteriori rispetto a quelle cui è preordinato l’incameramento della cauzione provvisoria, caratterizzato da una funzione differente da quella che connota detti provvedimenti, con conseguente incomparabilità di dette situazioni. Ancora, la citata disposizione normativa di cui all’art. 48, c. 1, è preordinata ad assicurare il regolare e rapido espletamento della procedura, nonché la tempestiva liquidazione dei danni prodotti dall’alterazione della stessa, e, pertanto, la stessa è strumentale rispetto all’esigenza di garantire l’imparzialità ed il buon andamento dell’azione amministrativa” (ex multis, CdS, n.481/2020).

Quanto opinato dalla Corte Costituzionale può essere declinato pure con riguardo al caso de quo, posto che le motivazioni della Corte possono confarsi anche al caso dell’esclusione per mancanza dei requisiti di ordine generale ex art. 38, requisiti il cui possesso è evidentemente un prius logico-giuridico rispetto a quelli specifici (v. CdS n 81/2020).

Pertanto, le misure di self cleaning non possono essere valutate, né in senso esimente per l’esclusione, né ai fini di un esonero dalla escussione della cauzione.

Sotto il primo profilo, è noto che le stesse valgono solo de futuro e non possono essere considerate per “sanare” la situazione espulsiva che sussiste al momento della gara.

Sotto il secondo aspetto, vale l’automatismo sopra ricordato, che impedisce di valutare, per così dire, “con più clemenza” il momento della escussione della garanzia, che si atteggia, come detto, a conseguenza automatica ed obbligata.

8. Con un ultima lagnanza, l’istante assume che l’escussione automatica si traduce in una misura sanzionatoria non proporzionata e contrastante con il divieto del ne bis in idem; deduce dunque il contrasto con i pertinenti principi della CEDU e della Carta di Nizza, oltre che ancora con le pertinenti regole presenti nel TUE, nel TFUE e nella stessa Carta Costituzionale.

Sul punto, gioca richiamare quanto opinato dal Consiglio di Stato nella medesima sentenza n.2260/2020, laddove ha ritenuto non condivisibile che l’esclusione si traduca, come ritenuto dal ricorrente, in una duplicazione della sanzione pecuniaria già irrogata a ricorrente con il provvedimento sanzionatorio antitrust.

Ma se non vi è alcuna sovrapposizione tra la sanzione antitrust e l’esclusione dalle gare, anche l’effetto connesso ed automatico dell’escussione non si atteggia a duplicazione di sanzione.

Inoltre pare evidente la differente “causa” del provvedimento antitrust e della cauzione: l’uno diretto a sanzionare l’illecito anticoncorrenziale commesso “nel mercato”; l’altra a compensare il pregiudizio patito dall’amministrazione per effetto della patologia procedurale connessa all’esclusione, tramite l’intervento per altro di soggetto terzo che sopporta il peso economico dell’esclusione in forza di garanzia sostanzialmente assicurativa.

Deve ribadirsi che l’escussione delle garanzie provvisorie per l’assenza di un requisito essenziale ai fini della partecipazione alla gara e la collegata esclusione sono misure previste dall’ordinamento rispettivamente a presidio dell’elemento fiduciario destinato a connotare, sin dal momento genetico, i rapporti contrattuali di appalto pubblico e a presidio del patto di integrità cui si vincola chi partecipa a gare pubbliche.

Inoltre, a conferma della ontologica differenza tra sanzione antitrust e escussione della cauzione, si osserva che la cauzione provvisoria non ha natura di sanzione amministrativa, bensì rientra tra le misure di indole patrimoniale liberamente contenute negli atti di indizione, accettate dai concorrenti, non irragionevoli, né illogiche, rispondenti all’autonomia patrimoniale delle parti.

Il che è quanto affermato già dalla Sezione (Tar Lazio nella sentenza n.1092/2018), laddove ha concluso che “L’incameramento della cauzione provvisoria, difatti, è una misura di carattere latamente sanzionatorio, la quale non richiede la prova di colpa nella formazione delle dichiarazioni presentate (cfr. Consiglio di Stato, IV, 19.11.2015, n. 5280) ed assume una veste strettamente patrimoniale, giustificandosi alla luce della violazione di regole e doveri contrattuali già espressamente accettati nei riguardi della Stazione appaltante.

In particolare, essa assolve la funzione di garanzia del mantenimento dell’offerta fino al momento dell’aggiudicazione, essendo posta a presidio sia della serietà della medesima sia della stipula del contratto da parte dell’operatore economico che, all’esito della procedura, risulti aggiudicatario.

Deve contestarsi poi l’assunto secondo cui l’espulsione dalla gara e l’escussione sarebbero sanzioni imprevedibili e che dunque risulterebbe integrata una chiara violazione dell’art. 7 della CEDU.

Un conto è la prevedibilità del fatto integrante il reato e della sua sanzione (ai sensi della richiamata giurisprudenza EDU), altro è l’effetto prevedibilissimo e normale di dover subire l’incameramento della cauzione, laddove legittimamente esclusi da una gara per il ricorrere di una causa facoltativa ex art. 38 del vecchio Codice. Lungi dal profilarsi una imprevedibile causa escludente, la situazione in cui versa il Consorzio non è altro che quella fisiologica in cui versa chi realizza un fatto potenzialmente rientrante nel concetto giuridico di “grave errore professionale”, come ritenuto dall’amministrazione e poi all’esito del vaglio giudiziario.

Il ricorrente sovrappone due fenomeni diversi: da un lato, l’imprevedibilità della sanzione in senso proprio per un fatto che non poteva in alcun modo reputarsi integrante un illecito al momento in cui è stato commesso, dall’altro, l’ordinaria fluidità interpretativa insita nella sussunzione del fatto concreto nell’ambito della fattispecie astratta (certa e prevedibile) disegnata dal legislatore. Osserva il Collegio che ad es. anche una risoluzione contrattuale può essere variamente apprezzata a fini escludenti dall’amministrazione (e poi dal Giudice in sede di ricorso), senza che ciò possa rilevare in senso scusante sull’effetto espulsivo ovvero sull’effetto automatico della escussione, la quale, va ribadito, rappresenta un rischio che il partecipante si accolla, partecipando ed accettando le regole di gara.

Per le sopra esposte considerazioni, non sussiste la necessità di una rimessione alla Corte di Giustizia UE delle questioni pregiudiziali formulate dal ricorrente e/o rimessione alla Corte Costituzionale di questione di legittimità costituzionale, ben potendo la vicenda in esame essere decisa alla stregua dei tradizionali canoni interpretativi.

Né rileva, circa la dedotta sproporzione, il fatto che si tratti di procedura a più lotti con presentazione di distinte garanzie per lotto.

Premesso che la partecipazione alla gara per più lotti è libera scelta del concorrente, si osserva che non risulta che gli importi delle garanzie siano stati commisurati in modo abnorme.

Se un concorrente partecipa a più lotti e viene legittimamente escluso, non si verifica uno scriteriato aumento esponenziale degli importi incamerati dalla stazione appaltante, ma solo la fisiologica sommatoria delle somme destinate alla stazione appaltante a presidio del patto di integrità con il partecipante alla gara.

Va ribadito, quanto alla dedotta buona fede dell’istante, che la legittimità dell’esclusione di ricorrente dalla gara e della conseguente escussione della cauzione è stata accertata giudizialmente dal Tar e dal Consiglio di Stato. Come anche ritenuto dal Consiglio di Stato nella sentenza n.481/2020 “l’esclusione dalla gara d’appalto prevista dall’art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (applicabile ratione temporis alla gara in contestazione) si fonda sulla necessità di garantire l’elemento fiduciario nei rapporti contrattuali della pubblica amministrazione fin dal momento genetico; con la conseguenza che, ai fini dell’esclusione di un concorrente, è sufficiente una motivata valutazione dell’amministrazione in ordine alla “grave negligenza o malafede” del concorrente, che abbia fatto ragionevolmente venir meno la fiducia nell’impresa. Si tratta di un potere discrezionale, soggetto al controllo ed al sindacato giurisdizionale nei consueti limiti della manifesta illogicità, irrazionalità o errore sui fatti.

Perciò il giudice amministrativo, posta la ragionevole opzione legislativa di consentire il rifiuto di aggiudicazione per ragioni di ritenuta inaffidabilità dell’impresa, deve prendere atto, nello scrutinio di un uso distorto di tale rifiuto, della scelta di rimettere alla stazione appaltante l’individuazione del punto di rottura dell’affidamento nel pregresso o futuro contraente: onde il relativo il sindacato, propriamente incentrato sulla motivazione del rifiuto, va rigorosamente mantenuto sul piano della verifica estrinseca della non pretestuosità della operata valutazione degli elementi di fatto, senza attingere, per ritenere concretato il vizio di eccesso di potere, la logica intrinseca di vera e propria condivisibilità della valutazione”.

Orbene, nel caso di specie, l’esclusione è risultata legittima, avendo il Consiglio di Stato evidentemente ritenuto sussistenti i presupposti di applicabilità dell’art. 38 co.1 lett.f) D.Lgs. n.163/2006. Pertanto, è palese come, anche sotto questo profilo, il provvedimento di escussione risulti pienamente legittimo.

Infine, quanto alla lamentata ipotetica eccessività della cauzione sotto il mero profilo del quantum, che neppure sarebbe riducibile, si rileva che trattasi di contestazione che attiene più al rapporto civilistico di garanzia e non al rapporto amministrativo tra concorrente ed amministrazione; anche considerando che sul punto il potere è stato esercitato (e consumato) a monte in sede di confezionamento della legge di gara, dal che un ulteriore profilo di inammissibilità della censura.

9. Alla luce delle superiori considerazioni, il ricorso deve essere respinto in quanto infondato.

Sussistono tuttavia i presupposti di legge per compensare le spese di lite tra le parti in causa.

Le questioni vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato. Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e, comunque, inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1 luglio 2020, tenutasi in remoto tramite videoconferenza ai sensi del DM n. 18/2020, con l’intervento dei magistrati:

Francesco Riccio, Presidente

Filippo Maria Tropiano, Primo Referendario, Estensore

Giovanna Vigliotti, Referendario

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

Filippo Maria Tropiano Francesco Riccio

IL SEGRETARIO

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