Deve ritenersi non consentita la modifica postuma – ovvero successiva a quella inizialmente dichiarata ai sensi dell’art. 48, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016 – delle quote all’interno del raggruppamento aggiudicatario

l’impegno ad eseguire l’appalto sulla base di una determinata ripartizione delle quote di esecuzione tra le imprese facenti parte di un raggruppamento temporaneo deve essere già definito al momento in cui si partecipa alla gara

si tratta di requisiti di sostanza, che afferiscono al contenuto stesso dell’offerta, di talché deve ritenersi che le norme nazionali che ne impongono l’indicazione anticipata siano conformi al diritto euro-unitario.

alcuni importanti passaggi tratti dalla sentenza numero 400 del 12 gennaio 2021 pronunciata dal Consiglio di Stato

– la mandataria di un raggruppamento orizzontale (in quel caso sub-raggruppamento orizzontale all’interno di un raggruppamento misto, contraddistinto dalla suddivisione paritaria al 50% delle quote di esecuzione) deve assumere i requisiti in misura superiore alle mandanti;

– in questa ipotesi si è in presenza di carenze non passibili di soccorso istruttorio in quanto non afferenti a profili o irregolarità formali, “bensì alla conformazione strutturale del concorrente, analogamente all’ipotesi considerata dall’Adunanza Plenaria n. 6 del 2019 – e idonee a determinare l’esclusione del raggruppamento a prescindere dal possesso dei requisiti in capo ai suoi singoli componenti”;

– inoltre, non rileva in contrario la circostanza, pure dedotta dalle parti resistenti, che il raggruppamento aggiudicatario sarebbe comunque qualificato anche laddove si seguisse la regola della partecipazione maggioritaria della mandataria al raggruppamento, poiché quest’ultima “non afferisce al possesso in sé dei requisiti, bensì all’individuazione dell’impresa (sub)mandataria come tale, nonché – conseguentemente – all’assunzione da parte di questa dei requisiti in misura maggioritaria ai sensi dell’art. 92, comma 2, d.p.r. n. 207 del 2010”.

L’inesperibilità, in tale contesto, del cd. soccorso istruttorio è stata peraltro ribadita da questa Sezione con la sentenza 12 febbraio 2020 n. 1074, sulla base dell’esigenza di evitare che siano consentite modifiche di carattere sostanziale all’offerta “tale dovendosi ritenere la diversa ripartizione delle quote tra le componenti il raggruppamento”. Deve pertanto ritenersi non consentita la modifica postuma – ovvero successiva a quella inizialmente dichiarata ai sensi dell’art. 48, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016 – delle quote all’interno del raggruppamento aggiudicatario, nel caso di specie comunicata con la sopra citata nota della C_ Costruzioni in data 13 gennaio 2020.

Diversamente da quanto sostenuto dalle parti resistenti, quest’ultimo precedente è in termini con la presente fattispecie contenziosa: anche in quel caso aveva partecipato un raggruppamento temporaneo di tre imprese con suddivisione orizzontale delle quote di esecuzione in 40, 40 e 20 per cento, con successiva modifica in aumento a 40,1% della quota assunta dalla mandataria e riduzione in 39,9% della quota della mandante, in riscontro ai rilievi critici della commissione di gara (cfr. il § 7 della sentenza). Inoltre, come nel caso del precedente in questione, anche nel caso della procedura di affidamento oggetto del presente giudizio la regola della partecipazione necessariamente maggioritaria della capogruppo mandataria nell’ambito di un raggruppamento temporaneo di imprese era espressamente richiesta dalla normativa di gara, all’art. 3.7, ultimo periodo, del disciplinare di gara predisposto dal Consorzio di Bonifica Est Ticino Villoresi, sotto espressa comminatoria di esclusione. La clausola ora richiamata è infatti così formulata: “In ogni caso, a pena di esclusione, la capogruppo deve possedere il requisito in misura maggioritaria” ed in assenza di impugnazione in via incidentale da parte del raggruppamento temporaneo aggiudicatario essa deve considerarsi vincolante per la stessa stazione appaltante che la ha predisposta (in questo senso, di recente: Cons. Stato, III, 30 settembre 2020, n. 5746; V, 23 novembre 2020, n. 725, 8 maggio 2019, n. 2991).

Deve pertanto ribadirsi che l’impegno ad eseguire l’appalto sulla base di una determinata ripartizione delle quote di esecuzione tra le imprese facenti parte di un raggruppamento temporaneo deve essere già definito al momento in cui si partecipa alla gara, come previsto dal più volte citato art. 48, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016, poiché in questo modo le imprese raggruppate (così come quelle consorziate) formalizzano nei loro rapporti e nei confronti dell’amministrazione la misura entro la quale si assumeranno l’esecuzione del contratto e la corrispondente misura dei requisiti di qualificazione di cui devono essere in possesso (ex multis, Cons. Stato, V, 21 giugno 2017, n. 3029). Ne segue che questo impegno non può essere modificato in corso di gara, attraverso il potere di soccorso istruttorio della stazione appaltante. Infatti, in questo modo si consentirebbero eventuali aggiustamenti secondo convenienza in relazione ai requisiti di qualificazione in concreto utilizzabili da ciascuna impresa consorziata, e comunque si consentirebbe di mutare le condizioni economiche e di futura esecuzione del contratto attraverso una differente ripartizione delle relative quote.

In questo senso si è del resto espressa l’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato, nella sentenza 5 luglio 2012, n. 26, laddove evidenzia che l’obbligo di specificazione delle quote di esecuzione del contratto è espressione di un principio generale che va assolto a pena di esclusione in sede di formulazione dell’offerta, poiché soddisfa l’esigenza, consustanziale alla funzione dei raggruppamenti, che risulti quale sia il ruolo operativo assegnato a ciascuna delle imprese raggruppate e consorziate, allo scopo di evitare che si avvalgano del raggruppamento non per unire le rispettive disponibilità tecniche e finanziarie, ma per aggirare le norme di ammissione nel bando e consentire la partecipazione di imprese non qualificate.

Erroneamente, quindi, la sentenza impugnata ha ritenuto che l’indicazione delle quote di esecuzione fosse un elemento attinente alla “forma”, trattandosi invece di un requisito di carattere sostanziale

Al contrario, si tratta di requisiti di sostanza, che afferiscono al contenuto stesso dell’offerta, di talché deve ritenersi che le norme nazionali che ne impongono l’indicazione anticipata siano conformi al diritto euro-unitario.

Con specifico riguardo a quest’ultimo, l’ente aggiudicatore e la controinteressata prospettano possibili profili di contrasto dell’obbligo posto dalla normativa nazionale a carico della mandataria di assumere una quota di esecuzione e una corrispondente qualificazione in misura necessariamente maggioritaria rispetto alle componenti del raggruppamento temporaneo orizzontale, ai sensi dell’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016. Si sostiene che sarebbero con ciò violati i limiti entro cui gli Stati membri sono facoltizzati ai sensi dell’art. 19, par. 2, secondo periodo, della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici, a stabilire le modalità con cui i raggruppamenti devono ottemperare ai requisiti di qualificazione necessari a partecipare a procedure di affidamento. Secondo le parti resistenti l’obbligo in questione non sarebbe “proporzionato e giustificato da motivazioni obiettive”. Ciò nella misura in cui l’obiettivo di evitare che la mandataria possa assume “una posizione secondaria nella esecuzione dei lavori” (così Cons. Stato, V, 8 febbraio 2017, n. 560, richiamata dalla C_ Costruzioni), resterebbe affidato ad “un criterio di mera superiorità matematica”, in ipotesi anche sulla base di una partecipazione della mandataria maggioritaria per una sola frazione di unità, senza consentire invece la partecipazione paritaria con una mandante, quando sia comunque rispettato il limite minimo del 40% fissato dall’art. 92, comma 2, d.P.R. n. 207 del 2010.

La questione è tuttavia per un verso irrilevante, a causa della mancata impugnazione in via incidentale della comminatoria di esclusione prevista dal sopra citato art. 3.7 del disciplinare di gara, cui la controinteressata C_ Costruzioni era onerata una volta posta in discussione, attraverso il ricorso della Sodis, la sua partecipazione alla gara in raggruppamento temporaneo orizzontale con suddivisione paritaria delle quote di esecuzione dell’appalto con una mandante.

La medesima questione per altro verso non prospetta alcun ragionevole dubbio sull’esatta interpretazione al diritto euro-unitario, tale da richiederne il deferimento ai sensi dell’art. 267 TFUE alla Corte di giustizia dell’Unione europea.

Deve premettersi al riguardo che il citato art. 19, par. 2, secondo periodo, della direttiva 2014/24/UE ammette che gli Stati membri possano conformare in via generale la composizione dei raggruppamenti temporaneo di imprese per assicurarne la necessaria qualificazione ai fini dell’assunzione dell’appalto pubblico e dunque la corretta esecuzione del contratto. Ciò posto, a tal fine costituisce obiettivo legittimo quello di evitare un’eccessiva frammentazione tra gli operatori economici partecipanti al raggruppamento temporaneo orizzontale ed assicurare che al formale ruolo della mandataria di interlocutore principale dell’amministrazione, in qualità di rappresentante delle imprese raggruppate nei confronti di quest’ultima (cfr. sul punto Corte cost. 7 maggio 2020, n. 85), corrisponda sul piano sostanziale una sua maggiore responsabilità nell’esecuzione dell’appalto. Quindi, rispetto all’obiettivo ora esposto si palesa coerente il combinato disposto, derivante dagli artt. 92, comma 2, d.P.R. n. 207 del 2010 e 83, comma 8, del Codice dei contratti pubblici, della partecipazione minima della mandataria al raggruppamento e della qualificazione ed esecuzione delle prestazioni in misura maggioritaria rispetto alle mandanti. L’una e l’altra disposizione convergono nel limitare la partecipazione della mandante nel senso che questa non può comunque mai equivalere a quello della mandataria, la quale sua volta non può essere in misura inferiore al 40%: in caso contrario la prima assumerebbe all’interno del raggruppamento temporaneo un ruolo pari a quello della seconda, senza che a ciò si accompagni tuttavia un potere rappresentativo nei rapporti con la stazione appaltante.

Il fatto poi che nel suo ineliminabile fondamento matematico la regola complessivamente derivante dalle due disposizioni di diritto interno in esame consenta partecipazioni della mandataria in ipotesi maggiori rispetto alla mandante anche di una sola frazione di unità non è indice della sua mancanza di coerenza con l’obiettivo sopra precisato. Essa costituisce al contrario una conseguenza derivante dal contemperamento delle esigenze delle amministrazioni aggiudicatrici, sopra esposte, con la libertà degli operatori economici di raggrupparsi tra loro per assumere appalti pubblici. Sotto il profilo ora evidenziato è quindi evidente l’assenza di profili di sproporzione pure sollevati dalle parti resistenti, e che nel caso di specie sono oltretutto smentiti dal fatto che con riguardo al lotto 2 della medesima procedura di gara in contestazione nel presente giudizio l’Ati C_ ha rispettato la regola in esame

Lascia un commento

Il tuo indirizzo email non sarà pubblicato. I campi obbligatori sono contrassegnati *