NB: nel caso di sottoscrizione del cd patto di integrità, vi è anche il rischio di escussione della garanzia provvisoria

l’esistenza di un unico centro decisionale desumibile dalla relazione di fatto tra i soci delle due società

esigenza di evitare il rischio d’una «vanificazione dei principi generali in tema di par condicio, segretezza delle offerte e trasparenza della competizione

E’ stato quindi delineato il percorso istruttorio che la stazione appaltante deve svolgere per la verifica della esistenza di un unico centro decisionale: «a) la verifica della sussistenza di situazione di controllo sostanziale ai sensi dell’art. 2359 Cod. civ.; b) esclusa tale forma di controllo, la verifica dell’esistenza di una relazione tra le imprese, anche di fatto, che possa in astratto aprire la strada ad un reciproco condizionamento nella formulazione delle offerte; c) ove tale relazione sia accertata, la verifica dell’esistenza di un ‘unico centro decisionale’ da effettuare ab externo e cioè sulla base di elementi strutturali o funzionali ricavati dagli assetti societari e personali delle società, ovvero, ove per tale via non si pervenga a conclusione positiva, mediante un attento esame del contenuto delle offerte dal quale si possa evincere l’esistenza dell’unicità soggettiva sostanziale» (Cons. Stato, V, 3 gennaio 2019, n. 69, che richiama Cons. Stato, V, 10 gennaio 2017, n. 39).

alcuni importanti passaggi tratti dalla sentenza numero 393 del 12 gennaio 2021 pronunciata dal Consiglio di Stato

Il motivo è fondato nella parte in cui deduce l’esistenza di un unico centro decisionale desumibile dalla relazione di fatto tra i soci delle due società (a_.Tech s.r.l. e K_ s.r.l.) partecipanti alla procedura di gara, la quale integra la causa di esclusione prevista dall’art. 80, comma 5, lett. m), del Codice dei contratti pubblici, nei confronti dell’operatore economico che «si trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale».

8.1. – La norma, come si evince dal chiaro tenore letterale, estende le ipotesi di esclusione oltre il campo di applicazione dell’art. 2359 del Codice civile e delinea una fattispecie di collegamento sostanziale che la giurisprudenza aveva già accolto nella vigenza del vecchio codice dei contratti pubblici (di cui al d.lgs. n. 163 del 2006), sottolineando come tale estensione trovi una propria giustificazione nell’esigenza di evitare il rischio d’una «vanificazione dei principi generali in tema di par condicio, segretezza delle offerte e trasparenza della competizione. In tal modo si tende ad evitare che il corretto e trasparente svolgimento delle gare di appalto ed il libero gioco della concorrenza possano essere irrimediabilmente alterati dalla eventuale presentazione di offerte che, pur provenendo formalmente da due o più imprese, siano tuttavia riconducibili ad un unico centro di interesse: la ratio di tale previsione è quella di evitare il rischio di ammissione alla gara di offerte provenienti da soggetti che, in quanto legati da stretta comunanza di interesse caratterizzata da una certa stabilità, non sono ritenuti, proprio per tale situazione, capaci di formulare offerte caratterizzate dalla necessaria indipendenza, serietà ed affidabilità, coerentemente quindi ai principi di imparzialità e buon andamento cui deve ispirarsi l’attività della pubblica amministrazione ai sensi dell’art. 97 della Costituzione» (Cons. Stato, V, 18 luglio 2012, n. 4189).

In queste ipotesi, la valutazione operata dalla stazione appaltante circa l’unicità del centro decisionale «postula semplicemente l’astratta idoneità della situazione a determinare un concordamento delle offerte, non anche necessariamente che l’alterazione del confronto concorrenziale si sia effettivamente realizzata, nel caso concreto, essendo quella delineata dal legislatore una fattispecie di pericolo (ex multis, Cons. Stato, V, 16 febbraio 2017, n. 496; III, 10 maggio 2017, n. 2173; III, 23 dicembre 2014, n. 6379; V, 18 luglio 2012, n. 4189)» (Cons. Stato, V, 22 ottobre 2018, n. 6010). Per cui, com’è stato ulteriormente precisato, «ciò che deve essere provato […] è soltanto l’unicità del centro decisionale e non anche la concreta idoneità ad alterare il libero gioco concorrenziale. Ciò, in quanto la riconducibilità di due o più offerte a un unico centro decisionale costituisce ex se elemento idoneo a violare i generali principi in tema di par condicio, segretezza e trasparenza delle offerte […]» (Cons. Stato, V, 6 febbraio 2017, n. 496). Ne discende che sulla stazione appaltante grava «il solo compito di individuare gli indici dell’esistenza di un unico centro decisionale e non anche il compito di provare in concreto l’avvenuta alterazione del gioco concorrenziale, ovvero il compito di indagare le ragioni di convenienza che possono aver indotto l’unitario centro di imputazione ad articolare offerte in parte diverse fra loro» (Cons. Stato, V, 6 febbraio 2017, n. 496).

8.3. – La conclusione cui è pervenuta la giurisprudenza nazionale si è giovata, inoltre, dell’intervento della Corte di Giustizia della Comunità europea, la quale – con la sentenza della Quarta Sezione, 19 maggio 2009, in causa C-538/07 – ha affermato il principio secondo cui il diritto comunitario «osta ad una disposizione nazionale che, pur perseguendo gli obiettivi legittimi di parità di trattamento degli offerenti e di trasparenza nell’ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, stabilisca un divieto assoluto, a carico di imprese tra le quali sussista un rapporto di controllo o che siano tra loro collegate, di partecipare in modo simultaneo e concorrente ad una medesima gara d’appalto, senza lasciare loro la possibilità di dimostrare che il rapporto suddetto non ha influito sul loro rispettivo comportamento nell’ambito di tale gara».

8.4. – E’ stato quindi delineato il percorso istruttorio che la stazione appaltante deve svolgere per la verifica della esistenza di un unico centro decisionale: «a) la verifica della sussistenza di situazione di controllo sostanziale ai sensi dell’art. 2359 Cod. civ.; b) esclusa tale forma di controllo, la verifica dell’esistenza di una relazione tra le imprese, anche di fatto, che possa in astratto aprire la strada ad un reciproco condizionamento nella formulazione delle offerte; c) ove tale relazione sia accertata, la verifica dell’esistenza di un ‘unico centro decisionale’ da effettuare ab externo e cioè sulla base di elementi strutturali o funzionali ricavati dagli assetti societari e personali delle società, ovvero, ove per tale via non si pervenga a conclusione positiva, mediante un attento esame del contenuto delle offerte dal quale si possa evincere l’esistenza dell’unicità soggettiva sostanziale» (Cons. Stato, V, 3 gennaio 2019, n. 69, che richiama Cons. Stato, V, 10 gennaio 2017, n. 39).

8.5. – Nel caso di specie, gli indizi segnalati dall’appellante sono idonei a dimostrare quella relazione di fatto che costituisce il presupposto dell’unicità del centro decisionale cui le offerte sono imputabili.

Rileva, sotto questo profilo, il fatto, sostanzialmente non contestato tra le parti (cfr. pag. 20 e pag. 23 della memoria di costituzione a_. Tech del 23.07.2020), delle strette relazioni parentali tra i soci delle due società (la a_. Tech, aggiudicataria, e la K_, partecipante alla gara in raggruppamento con altra società): uno dei tre soci della a_. Tech (facenti parte dello stesso gruppo familiare: madre e due fratelli), possiede il 40% della a_. Tech, è socio anche della K_ [per una quota pari al 19%] di cui è socia anche la moglie, con una quota che (unita a quella del marito) raggiunge il 55% del capitale.

8.6. – L’argomento probatorio, anche se unico, è particolarmente significativo delle relazioni esistenti tra le due società, configurando un indizio dotato di gravità, nel senso di elevata valenza probabilistica o attendibilità idonea a dimostrare il fatto ignoto (la riconducibilità delle offerte delle due società a un unico centro decisionale) quale sicura conseguenza del fatto noto (ossia, la titolarità di quote sociali comportanti il controllo o una notevole influenza sulle due società); e precisione, rappresentando un fatto di cui è certa l’esistenza, e, come già accennato, non contestato in causa (sulla idoneità di un unico indizio, se grave e preciso, a sorreggere l’argomento presuntivo ai sensi dell’art. 2729 del Codice civile, si veda ex multis Cass., VI civ., 12 febbraio 2018, ord. n. 3276).

Da tale elemento, pertanto, è dato ricavare la sussistenza di un unico centro decisionale, anche a prescindere dalle ulteriori circostanze invocate dall’appellante.

8.7. – Né, in senso contrario, assume rilevanza la circostanza che la K_ ha presentato l’offerta nell’ambito di un raggruppamento temporaneo con altra impresa, sia perché (dovendo valutare in astratto la presumibile esistenza di un unico centro decisionale) il forte collegamento sostanziale tra le due società è idoneo a coinvolgere anche altri soggetti nell’eventuale azione concertativa; sia perché le parti appellate (su cui grava il relativo onere probatorio, come si evince anche dalla pronuncia della Corte di Giustizia sopra richiamata, che fa salva la possibilità per le imprese di dimostrare che il collegamento sostanziale «non ha influito sul loro rispettivo comportamento nell’ambito di tale gara») non sono state in grado di allegare elementi o argomenti di prova capaci di smentire le conclusioni raggiunte.

9. – Alla luce di quanto accertato in punto di collegamento sostanziale tra le due società, è irrilevante stabilire se la relazione esistente tra di esse dovesse essere oggetto di specifici obblighi dichiarativi. La relativa censura rimane, quindi, assorbita.

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