si configurano in capo al singolo partecipante obblighi di correttezza – specificati attraverso il richiamo alla clausola generale della buona fede, della solidarietà e dell’auto responsabilità – rivenienti il fondamento sostanziale negli artt. 2 e 97 Cost., che impongono che quest’ultimo sia chiamato ad assolvere oneri minimi di cooperazione: si pensi al dovere di fornire informazioni non reticenti e complete, di compilare moduli, di presentare documenti

Il ricorso al soccorso istruttorio non si giustifica nei casi in cui lo stesso finirebbe per entrare in conflitto con il principio generale dell’auto responsabilità dei concorrenti, in forza del quale ciascuno sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella presentazione della documentazione, con la conseguenza che in presenza di una previsione chiara e dell’inosservanza di questa da parte di un concorrente, l’invito alla integrazione costituirebbe una palese violazione del principio della par condicio

l’ Adunanza Plenaria, 25 febbraio 2014, n. 9, più volte richiamata, ha stabilito che per le procedure di gara non regolamentate dal codice appalti opera, nell’ambito della disciplina generale del procedimento amministrativo, la norma sancita dall’art. 6, co. 1, lett. b), l. n. 241 del 1990, in base alla quale <<…il responsabile del procedimento …può chiedere il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete…e ordinare esibizioni documentali>>.

L’Adunanza ha precisato che il ‘potere di soccorso’ costituisce un istituto di carattere generale del procedimento amministrativo, che, nel particolare settore delle selezioni pubbliche diverse da quelle disciplinate dal codice dei contratti pubblici, soddisfa la comune esigenza di consentire la massima partecipazione alla gara, orientando l’azione amministrativa sulla concreta verifica dei requisiti di partecipazione e della capacità tecnica ed economica, attenuando la rigidità delle forme.

Tuttavia, il richiamato art. 6, l. n. 241 del 1990, consente, ma non impone, al responsabile del procedimento di far luogo all’esercizio degli indicati poteri: in questo la disciplina illustrata si distingue da quella recata dall’art. 46, co. 1, codice dei contratti pubblici, che viceversa obbliga la stazione appaltante a fare ricorso al c.d. soccorso istruttorio, sia pure nei precisi limiti derivanti dalla rigorosa individuazione del suo oggetto e della sua portata applicativa.

Inoltre, afferma l’Adunanza che, poiché il principio della tassatività delle cause di esclusione vige solo per le procedure disciplinate dal codice dei contratti pubblici, al di fuori di tale ambito il potere di soccorso può dispiegare la sua massima forza espansiva, sindacabile alla luce del principio di proporzionalità.

Tali principi sono peraltro destinati ad un’applicazione rigorosa allorché vengano in considerazione procedure comparative e di massa, caratterizzate dalla presenza di un numero ragguardevole di partecipanti rispetto alle quali l’Adunanza ha affermato che

alcuni importanti passaggi tratti dalla sentenza numero 531 del 18 gennaio 2021 pronunciata dal Consiglio di Stato

– a) si configurano in capo al singolo partecipante obblighi di correttezza – specificati attraverso il richiamo alla clausola generale della buona fede, della solidarietà e dell’auto responsabilità – rivenienti il fondamento sostanziale negli artt. 2 e 97 Cost., che impongono che quest’ultimo sia chiamato ad assolvere oneri minimi di cooperazione: si pensi al dovere di fornire informazioni non reticenti e complete, di compilare moduli, di presentare documenti ecc. (cfr., ex plurimis e da ultimo, Cons. St., Ad. plen., 23 marzo 2011, n. 3; successivamente, Sez. V, 21 giugno 2013, n. 3408; Sez. V, 15 novembre 2012, n. 5772; antecedentemente alla Plenaria cfr. Sez. IV, 27 novembre 2010, n. 8291);

– b) il divieto del formalismo incontra il limite derivante dalla particolare importanza che assume l’esigenza di speditezza (e dunque di efficienza, efficacia ed economicità), dell’azione amministrativa: in questi casi l’imposizione di oneri formali a carico dei partecipanti alla procedura può essere funzionalmente correlata alla necessità di garantire il rispetto dei tempi del procedimento a salvaguardia dell’interesse pubblico primario affidato dall’ordinamento alla cura dell’amministrazione procedente, nonché degli interessi secondari coinvolti (pubblici o privati che siano);

– c) la compilazione di moduli o la produzione di fotocopie di validi documenti (di identità, ma non solo), di per sé non si configurano come adempimenti abnormi o eccessivi; dunque le clausole della legge di gara che li prevedono non sono ex se illegittime;

– d) la manifesta irragionevolezza e sproporzione si coglie, invece, nella conseguenza dell’inadempimento dell’onere richiesto al privato, ovvero nella esclusione dalla procedura; tali clausole sono pertanto illegittime e, se ritualmente e tempestivamente impugnate, devono essere annullate.

Tali principi sono stati di seguito ribaditi da questo Consiglio di Stato (cfr. Sez. V, 22 novembre 2019, n. 7975) che ha affermato che il soccorso istruttorio ha portata generale e trova applicazione anche nell’ambito delle procedure concorsuali, fermo il necessario rispetto del principio della par condicio per cui l’intervento dell’Amministrazione diretto a consentire al concorrente di regolarizzare o integrare la documentazione presentata non può produrre un effetto vantaggioso a danno degli altri candidati. Sotto tale profilo, salvo il principio di auto responsabilità, la giurisprudenza si è pronunziata favorevolmente con riguardo alla soccorribilità dell’errore meramente formale.

In quest’ottica, il limite all’attivazione del soccorso istruttorio coincide con la mancata allegazione di un requisito di partecipazione ovvero di un titolo valutabile in sede concorsuale, poiché, effettivamente, consentire ad un candidato di dichiarare, a termine di presentazione delle domande già spirato, un requisito o un titolo non indicato, significherebbe riconoscergli un vantaggio rispetto agli altri candidati in palese violazione della par condicio.

Ove, pertanto, il concorrente abbia allegato i titoli da valutare con la diligenza a lui richiesta – specificata dalla richiamata Adunanza plenaria nel fornire informazioni non reticenti e complete, compilare moduli, presentare documenti ed altro- il soccorso istruttorio va attivato, qualora dalla documentazione presentata dal candidato residuino margini di incertezza facilmente superabili (cfr. Cons. Stato, sez. V, 17 gennaio 2018, n. 257; V, 8 agosto 2016, n. 3540; II, 28 gennaio 2016, n. 838; IV, 7 settembre 2004, n. 5759) rispondendo tale scelta amministrativa ad un principio di esercizio dell’azione amministrativa ispirata a buona fede e correttezza.

IV – Orbene, a fronte di siffatta ricostruzione, la fattispecie che occupa manifesta tratti di peculiarità. Infatti, nella specie, non si verte della incompletezza della documentazione, bensì proprio, per stessa ammissione dell’appellante, della mancanza di una domanda volta ad ottenere l’attribuzione di un punteggio aggiuntivo.

Orbene, di fronte a siffatta evenienza, non pare possa giovare il richiamo alla soccorribilità dell’errore in quanto la parte ha omesso di compilare parte della domanda. La stessa non ha neanche usufruito della possibilità, pure prevista, di far luogo ad una successiva correzione.

L’eventuale integrazione della domanda, a procedimento ormai concluso ed in fase di pubblicazione della graduatoria, avrebbe – come appare palese – un impatto ingiustificato sulla par condicio dei partecipanti, aprendo tra l’altro a scenari di incertezza per lo svolgimento della procedura che mal si conciliano con i principi di buona andamento di cui all’art. 97 della Cost.. Né può essere attribuito all’Amministrazione l’onere, nell’ambito di ‘una procedura di massa’, della verifica di una sorta di ‘congruità’ tra la documentazione presentata e la domanda di attribuzione di benefici..

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