in quanto precedente affidataria, la ricorrente non avrebbe potuto partecipare neanche ad un’eventuale procedura negoziata senza bando

È, pertanto, evidente che alla scadenza del rapporto, la ricorrente non avrebbe avuto possibilità alcuna di ottenere ancora l’affidamento del servizio a meno che il Comune di -OMISSIS- non avesse indetto una procedura aperta

il principio di rotazione trova giustificazione nell’esigenza di tutelare la concorrenza in un settore nel quale si ritiene essere maggiore il rischio del consolidarsi di posizioni di rendita anticoncorrenziale da parte degli operatori risultati in precedenza aggiudicatari (in particolare, nei contratti sottosoglia): donde, il divieto di ulteriore partecipazione alla procedura a carico del soggetto che sia stato già aggiudicatario o affidatario ovvero che sia stato già invitato alla selezione precedente

alcuni importanti passaggi tratti dalla sentenza numero 7 del 5 gennaio 2021 pronunciata dal Tar Catania

la ricorrente non aveva alcuna legittima aspettativa di conseguire un ulteriore affidamento del servizio, in ragione dell’applicazione dell’obbligo di rotazione da ottemperare per l’affidamento dei contratti sottosoglia.

L’art. 36 D.Lgs. n. 50/2016, infatti, prevede che “l’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42, nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese”.

Il principio di rotazione è richiamato altresì nell’art. 63, co. 6, D.Lgs. n. 50/2016, in riferimento alla procedura negoziata senza previa pubblicazione di bando, ai sensi del quale la stazione appaltante deve individuare “gli operatori economici da consultare sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economica e finanziaria e tecniche e professionali desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione, e selezionano almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei”.

Siffatta regola costituisce un necessario contrappeso alla notevole discrezionalità riconosciuta all’Amministrazione nel decidere gli operatori economici da invitare in caso di procedura negoziata.

Essa trova, peraltro, giustificazione nell’esigenza di tutelare la concorrenza in un settore nel quale si ritiene essere maggiore il rischio del consolidarsi di posizioni di rendita anticoncorrenziale da parte degli operatori risultati in precedenza aggiudicatari (in particolare, nei contratti sottosoglia): donde, il divieto di ulteriore partecipazione alla procedura a carico del soggetto che sia stato già aggiudicatario o affidatario ovvero che sia stato già invitato alla selezione precedente.

Secondo l’ANAC (Linea guida n.4): a) si applica il principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti, con riferimento all’affidamento immediatamente precedente a quello di cui si tratti, nei casi in cui i due affidamenti, quello precedente e quello attuale, abbiano ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, ovvero nella stessa categoria di opere, ovvero ancora nello stesso settore di servizi; b) il principio di rotazione comporta, di norma, il divieto di invito a procedure dirette all’assegnazione di un appalto nei confronti del contraente uscente e dell’operatore economico invitato e non affidatario nel precedente affidamento; c) la rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione.

La giurisprudenza si è interrogata sul rapporto intercorrente tra l’obbligo di rotazione e la logica concorrenziale, affermandone spesso la compatibilità ed anzi, ancor più radicalmente, evidenziando che il “principio di rotazione” sia espressione della tutela della libera concorrenza, costituendone una modalità di attuazione.

Così, anche se l’art. 30 del D.Lgs. n. 50/2016 (rubricato “principi per l’aggiudicazione e l’esecuzione di appalti e concessioni”) non lo prevede espressamente, è stato affermato che «anche nell’art. 30, comma 1, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, il principio della rotazione deve ritenersi implicitamente richiamato, attraverso il riferimento più generale al principio di libera concorrenza di cui il criterio in esame costituisce espressione» (Consiglio di Stato, sez. VI, 32 agosto 2017, n. 4125 e Consiglio di Stato. Sez. V, 3 aprile 2018, n. 2079). Dunque nessuna contraddizione tra rotazione e libera concorrenza, ma anzi un rapporto di derivazione dell’un principio dall’altro in considerazione della preordinazione a soddisfare l’esigenza della maggiore apertura del mercato (cfr. Tar per la Toscana, sez. II, 23 marzo 2017, n. 454 e Tar per l’Abruzzo, L’Aquila, 9 giugno 2016, n. 372).

In tal senso si è pronunciata anche la giurisprudenza europea, precisando che i principi posti dal Trattato sull’Unione Europea a garanzia del buon funzionamento del mercato unico sono di applicazione generale e devono essere osservati in relazione a qualunque tipologia contrattuale tale da suscitare l’interesse concorrenziale delle imprese e dei professionisti, ancorché diversa dagli appalti di lavori, servizi e forniture, disciplinati da specifiche direttive comunitarie, come accade per le concessioni di beni pubblici di rilevanza economica, oltre che per le concessioni di servizi e gli appalti sottosoglia comunitaria (C. Giust. UE, ordinanza 3 dicembre 2001, C-59/00; Id., sentenza 7 dicembre 2000, C-324; in tal senso anche, Cons. St., sez. VI, 25 gennaio 2005, n. 168; Id., 30 gennaio 2007, n. 362; Id., 30 settembre 2010, n. 7239; nello stesso senso la comunicazione della Commissione europea del 12 aprile 2000, pubblicata in G.U. n. C 121 del 29 aprile 2000, richiamata e sviluppata da un circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri-Dipartimento per le politiche Comunitarie n. 945 in data 1º marzo 2002).

È, pertanto, evidente che alla scadenza del rapporto, la ricorrente non avrebbe avuto possibilità alcuna di ottenere ancora l’affidamento del servizio a meno che il Comune di -OMISSIS- non avesse indetto una procedura aperta. Ma poiché l’Amministrazione comunale ha legittimamente preferito procedere ad un affidamento diretto del servizio, il ricorso è, in parte qua, carente di interesse ad agire.

Né, infine, a diversa conclusione potrebbe pervenirsi qualora si ritenesse, in conformità a quanto sostenuto dalla ricorrente, che il Comune di -OMISSIS- avrebbe dovuto procedere all’affidamento del servizio in questione previa procedura negoziata senza bando, ai sensi dell’art.63 co. 2, lett. a), D.Lgs. 50/2016.

La ricorrente, infatti, non avrebbe potuto partecipare alla predetta procedura, ove indetta, in ragione della doverosa applicazione del richiamato principio di rotazione operante anche per le procedure c.d. sottosoglia, onde assicurare la più ampia ed effettiva possibilità di partecipare anche alle imprese di dimensioni ridotte, ed evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (cfr., in ultimo, Cons. Stato, V, n. 3943 del 2019, VI, n. 3755 del 2019), in ragione della c.d. asimmetria informativa derivante soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento, con conseguente nocumento al principio di par condicio nel libero mercato (T.A.R. Roma, sez. II, 04/11/2019, n.12614; T.A.R. Napoli, sez. IV, 09/07/2018, n.4541).

Considerato, dunque, che, in quanto precedente affidataria, la ricorrente non avrebbe potuto partecipare neanche ad un’eventuale procedura negoziata senza bando, qualora fosse stata prescelta ed indetta dal Comune di -OMISSIS- per l’affidamento del servizio, il secondo motivo del ricorso introduttivo e del ricorso per motivi aggiunti, devono dichiararsi inammissibili per carenza di interesse.

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