la giurisdizione contabile va affermata allorché il danno erariale dipenda da comportamenti illegittimi tenuti dall’agente nell’esercizio di quelle funzioni per le quali possa dirsi che egli è inserito nell’apparato dell’ente pubblico, così da assumere la veste di agente dell’amministrazione

mentre, ben diversa è la situazione che si determina quando il pregiudizio di cui si pretende il ristoro sia conseguenza di comportamenti che il privato abbia assunto nella veste di controparte contrattuale dell’amministrazione medesima.

deve esistere un rapporto di servizio comportante un inserimento organico o para-organico nella struttura pubblicistica

Di contro: in ipotesi, di derivazione causale dei fatti di responsabilità non da un rapporto autoritativo di servizio ma dalla violazione di obblighi contrattuali o precontrattuali privatistici, la domanda risarcitoria esula pacificamente dalla giurisdizione contabile

Corte di Cassazione, Sezioni Unite Civile , sentenza numero 2157 dell’ 1 febbraio 2021

la formale estraneità alla pubblica amministrazione non è evenienza sufficiente ai fini di escludere la giurisdizione contabile per danno erariale ogni qual volta sussistano concrete circostanze attestanti l’instaurazione – variamente titolata – di un rapporto di servizio tra il privato e l’ente pubblico; elemento, quest’ultimo, in grado di mutare in senso pubblicistico il ruolo dell’extraneus che, proprio in forza di tale rapporto, venga ad inserirsi (anche solo temporaneamente) nella strutture organizzativa dell’ente, nel cui ambito giunga ad operare in forza di un legame sostanzialmente equiparabile a quello dell’appartenenza organica.

La giurisprudenza di legittimità ha definito con chiarezza i contorni della relazione di servizio costituente presupposto indefettibile della giurisdizione contabile su soggetti esterni alla P.A., costantemente individuandoli (tra le molte, Cass.SSUU nn. 19086/20, 7640/20, 21871/19, 486/19, 10324/16, 19891/14): – nell’attribuzione al soggetto privato esterno dell’incarico di svolgere, nell’interesse e con le risorse della P.A., un’attività o un servizio pubblico in sua vece e con suo inserimento nell’apparato organizzativo della stessa; nella idoneità della relazione instauratasi tra privato ed ente pubblico a rendere il primo compartecipe dell’operato del secondo, così da assumere la veste di vero e proprio agente dell’amministrazione, come tale tenuto ad osservare particolari vincoli ed obblighi funzionali ad assicurare il perseguimento delle esigenze generali cui l’attività amministrativa dell’ente, nel suo complesso, è preordinata;

– nella irrilevanza del titolo della gestione dell’attività pubblica di cui il privato risulti investito, potendo questo titolo essere costituito tanto da un formale rapporto di pubblico impiego o di servizio, quanto da una concessione amministrativa o anche da un contratto di diritto privato; così come anche mancare del tutto, con l’instaurazione di un rapporto non formalizzato e puramente di fatto; nella conseguente ininfluenza della circostanza che le concrete modalità di svolgimento del servizio rispondano a quelle rientranti negli schemi generali previsti e disciplinati dalla legge per un determinato tipo di rapporto, oppure in tutto o in parte se ne discostino

(…)

Ha osservato Cass.SSUU n.10324/16 che la giurisdizione contabile va affermata allorché il danno erariale dipenda da comportamenti illegittimi tenuti dall’agente nell’esercizio di quelle funzioni per le quali possa dirsi che egli è inserito nell’apparato dell’ente pubblico, così da assumere la veste di agente dell’amministrazione, “mentre, ben diversa è la situazione che si determina quando il pregiudizio di cui si pretende il ristoro sia conseguenza di comportamenti che il privato abbia assunto nella veste di controparte contrattuale dell’amministrazione medesima. In tale evenienza, ad esser violato non è, infatti, il dovere, lato sensu pubblicistico, gravante sul contraente generale, di agire nell’interesse dell’amministrazione, bensì quello di adempiere correttamente le obbligazioni dedotte nel contratto, alle quali corrispondono diritti corrispettivi, su un piano di parità”.

Ha affermato Cass.SSUU 10231/17, in fattispecie di appalto d’opera pubblica, che “il direttore dei lavori nominato dal contraente generale ai sensi dell’art. 9, comma 2, del d.lgs. n. 190 del 2002, applicabile ratione temporis, non esercita alcun potere autoritativo e non può, quindi, ritenersi funzionalmente inserito nell’apparato amministrativo della stazione appalt nte sicché, ove si assuma che dall’esercizio del relativo incarico sia derivato un danno all’ente pubblico, deve escludersi, in ragione dell’insussistenza di un rapporto di servizio, ancorché temporaneo, con quest’ultimo, che la cognizione della conseguente azione rísarcitoria spetti alla giurisdizione contabile”.

Sulla stessa linea ha stabilito Cass.SSUU n. 486/19, in relazione alla responsabilità del contraente generale in appalto pubblico, che qualora si assuma che il danno derivi dalla violazione, da parte di quest’ultimo, del suo ‘dovere’ (in senso lato) pubblicistico afferente all’attività e alle funzioni svolte come ‘agente dell’amministrazione pubblica’, la cognizione dell’azione di responsabilità intentata dall’ente pubblico spetta alla giurisdizione della Corte dei Conti, in ragione del temporaneo rapporto di servizio pubblico sorto per effetto dell’esercizio di quei poteri. Mentre, allorquando “si assuma che il danno derivi dall’inadempimento delle obbligazioni poste a carico del contraente generale come ‘controparte contrattuale dell’amministrazione pubblica’, così da squilibrare il sinallagma contrattuale (o, può qui aggiungersi, da un mero illecito extracontrattuale), la cognizione dell’azione di responsabilità o risarcitoria spetta alla giurisdizione dell’autorità giudiziaria ordinaria, in ragione del non venire in rilievo l’esercizio di poteri pubblicistici tale da far sorgere un temporaneo rapporto di servizio con l’ente pubblico”

(…)

Ha osservato Cass.SSUU n.19891/14 che la domanda risarcitoria avanzata nei confronti di un professionista investito di un incarico di consulenza da un ente pubblico spetta alla giurisdizione della Corte dei Conti “tutte le volte cui il consulente, per l’attività svolta, debba ritenersi inserito, in modo continuativo, seppur temporaneo, nell’apparato organizzativo della P.A. e cioè tutte le volte in cui la relazione funzionale tra l’autore dell’illecito e l’ente pubblico danneggiato integri un rapporto di servizio il senso lato”. Cass.SSUU n.11/12 (così Cass.SSUU n.30786/11) ha parimenti affermato che spetta alla giurisdizione della Corte dei Conti il giudizio di responsabilità promosso nei confronti di un professionista nominato consulente del P.M. ai sensi dell’art. 359 cod. proc. pen. e condannato per reati commessi nella qualità suddetta, “configurandosi un rapporto di servizio tra il predetto e l’Amministrazione statale, atteso che tale consulente è abilitato a svolgere un’attività del P.M., che questi potrebbe compiere direttamente se avesse le specifiche competenze necessarie e, pertanto, pur se nei limiti posti dalla norma che ne prevede la nomina, il consulente del P. M. concorre oggettivamente all’esercizio della funzione giudiziaria nella fase delle indagini preliminari”

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