tuttavia
Acclarata l’assenza, all’interno del d. lgs. n. 50/2016, di una norma che, riproducendo l’abrogato art. 112, comma 4-bis del d. lgs. n. 163/2006, obblighi l’ente all’assicurazione del verificatore con costi a proprio carico, la Sezione segnala un alternativo percorso giuridico che rimette alla facoltà dell’ente la possibilità di concludere simili polizze.
Corte dei Conti della Sardegna, Sezione del Controllo, delibera numero 6 del 26 gennaio 2021
la massima
Il Collegio, sulla scorta delle riportate prescrizioni negoziali valuta in termini positivi la facoltà per l’ente locale di provvedere, accollandosi i relativi oneri, alla copertura assicurativa per la responsabilità civile dei verificatori c.d. interni, entro i confini tracciati dalla disciplina di fonte pattizia, limitatamente all’ipotesi di danno prodotto dal dipendente con colpa lieve, rispetto al quale si giustifica l’interesse dell’ente all’assicurazione dato che, in tal caso, il comune è esposto all’obbligo del risarcimento senza potersi rivalere nei confronti del dipendente che, di converso, sarà tenuto a titolo di responsabilità erariale c.d. indiretta nelle differenti ipotesi di danno causato con dolo e colpa grave.
Alcuni passaggi
Il Collegio sottolinea, soltanto per inciso e con l’intento di evitare ogni fraintendimento sul punto, che l’assicurazione oggetto del corrente intervento consultivo della Corte non riguarda la copertura della responsabilità amministrativo-contabile di amministratori e dipendenti; rispetto a quest’ultima vale il divieto posto dall’art. 3, comma 59, della legge 24 dicembre 2007, n. 244 (Legge finanziaria 2008) che non solo sancisce la nullità del relativo contratto, ma introduce anche una sanzione pecuniaria in caso di violazione della disposizione ostativa alla stipula.
La questione posta dal sindaco del Comune di Cagliari riguarda la diversa fattispecie della polizza assicurativa, da stipulare con oneri a carico dell’ente, per la responsabilità civile verso terzi a copertura dei danni arrecati da propri dipendenti “verificatori”, vale a dire dal personale a cui viene assegnato un incarico tecnico che si compendia nell’attività di accertamento della rispondenza degli elaborati di progetto e della loro conformità alla normativa vigente, secondo le specifiche dettate al riguardo dal d. lgs. n. 50/2016 e nelle Linee guida Anac n. 1 del 2016 recanti “Indirizzi generali sull’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria”. Il mancato rilievo di errori e/o omissioni del progetto verificato può produrre danni all’opera o pregiudicarne, in tutto o in parte, la realizzabilità o l’utilizzazione e, più in generale, il non corretto assolvimento dell’incarico può essere fonte di danni verso soggetti estranei all’amministrazione pubblica.
Tralasciando i più remoti riferimenti normativi, l’art. 112 dell’abrogato d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), oltre a offrire una definizione del ruolo e dei compiti del verificatore, essenzialmente riprodotta nel vigente art. 26 del d. lgs. n. 50/2016, prevedeva, al comma 4, che “Gli oneri derivanti dall’accertamento della rispondenza agli elaborati progettuali sono ricompresi nelle risorse stanziate per la realizzazione delle opere”; il successivo comma 4-bis, introdotto dal d. lgs. 11 settembre 2008, n. 152, stabiliva che “Il soggetto incaricato dell’attività di verifica deve essere munito, dalla data di accettazione dell’incarico, di una polizza di responsabilità civile professionale, estesa al danno all’opera, dovuta ad errori od omissioni nello svolgimento dell’attività di verifica, avente le caratteristiche indicate nel regolamento. Il premio relativo a tale copertura assicurativa, per i soggetti interni alla stazione appaltante, è a carico per intero dell’amministrazione di appartenenza ed è ricompreso all’interno del quadro economico; l’amministrazione di appartenenza vi deve obbligatoriamente provvedere entro la data di validazione del progetto. Il premio è a carico del soggetto affidatario, qualora questi sia soggetto esterno.”
Sotto l’egida del c.d. “vecchio” Codice degli appalti era, quindi, espressamente e obbligatoriamente fatto carico all’amministrazione di appartenenza del verificatore c.d. interno di munirsi di polizza assicurativa per la copertura dei rischi connessi all’attività svolta dal proprio dipendente.
Nell’attuale assetto normativo alla “Verifica preventiva della progettazione” è destinata la disciplina posta dall’art. 26 del d. lgs. n. 50/2016 a mente del quale “1. La stazione appaltante, nei contratti relativi ai lavori, verifica la rispondenza degli elaborati progettuali ai documenti di cui all’articolo 23, nonché la loro conformità alla normativa vigente. 2. La verifica di cui al comma 1 ha luogo prima dell’inizio delle procedure di affidamento; nei casi in cui è consentito l’affidamento congiunto di progettazione ed esecuzione, la verifica della progettazione redatta dall’aggiudicatario ha luogo prima dell’inizio dei lavori. 3. Al fine di accertare l’unità progettuale, i soggetti di cui al comma 6, prima dell’approvazione e in contraddittorio con il progettista, verificano la conformità del progetto esecutivo o definitivo rispettivamente, al progetto definitivo o al progetto di fattibilità. Al contraddittorio partecipa anche il progettista autore del progetto posto a base della gara, che si esprime in ordine a tale conformità. 4. La verifica accerta in particolare: a) la completezza della progettazione; b) la coerenza e completezza del quadro economico in tutti i suoi aspetti; c) l’appaltabilità della soluzione progettuale prescelta; d) presupposti per la durabilità dell’opera nel tempo; e) la minimizzazione dei rischi di introduzione di varianti e di contenzioso; f) la possibilità di ultimazione dell’opera entro i termini previsti; g) la sicurezza delle maestranze e degli utilizzatori; h) l’adeguatezza dei prezzi unitari utilizzati; i) la manutenibilità delle opere, ove richiesta. 5. Gli oneri derivanti dall’accertamento della rispondenza agli elaborati progettuali sono ricompresi nelle risorse stanziate per la realizzazione delle opere. 6. L’attività di verifica è effettuata dai seguenti soggetti: a) per i lavori di importo pari o superiore a venti milioni di euro, da organismi di controllo accreditati ai sensi della norma europea UNI CEI EN ISO/IEC 17020; b) per i lavori di importo inferiore a venti milioni di euro e fino alla soglia di cui all’articolo 35, dai soggetti di cui alla lettera a) e di cui all’articolo 46, comma 1, che dispongano di un sistema interno di controllo di qualità ovvero dalla stazione appaltante nel caso in cui disponga di un sistema interno di controllo di qualità; c) per i lavori di importo inferiore alla soglia di cui all’articolo 35 e fino a un milione di euro, la verifica può essere effettuata dagli uffici tecnici delle stazioni appaltanti ove il progetto sia stato redatto da progettisti esterni o le stesse stazioni appaltanti dispongano di un sistema interno di controllo di qualità ove il progetto sia stato redatto da progettisti interni; d) per i lavori di importo inferiore a un milione di euro, la verifica è effettuata dal responsabile unico del procedimento, anche avvalendosi della struttura di cui all’articolo 31, comma 9. 7. Lo svolgimento dell’attività di verifica è incompatibile con lo svolgimento, per il medesimo progetto, dell’attività di progettazione, del coordinamento della sicurezza della stessa, della direzione lavori e del collaudo. 8. La validazione del progetto posto a base di gara è l’atto formale che riporta gli esiti della verifica. La validazione è sottoscritta dal responsabile del procedimento e fa preciso riferimento al rapporto conclusivo del soggetto preposto alla verifica ed alle eventuali controdeduzioni del progettista. Il bando e la lettera di invito per l’affidamento dei lavori devono contenere gli estremi dell’avvenuta validazione del progetto posto a base di gara.”
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La Sezione rileva che, nella disciplina dettata dal c.d. “nuovo” Codice dei contratti permane inalterato il riferimento, in precedenza contenuto nel comma 4 dell’art. 112 del d. lgs. n. 163/2006, agli oneri derivanti dall’accertamento della rispondenza agli elaborati progettuali che, anche in base alla normativa vigente, ai sensi del comma 5 dell’art. 26 del d.lgs. n. 50/2016, sono ricompresi nelle risorse stanziate per la realizzazione delle opere; di contro, viene meno ogni riferimento all’obbligo, previsto dall’art. 112, comma 4-bis dell’abrogato d. lgs. n. 163/2006, dell’amministrazione di appartenenza di procedere al pagamento del premio assicurativo nel caso in cui il soggetto a cui viene affidato il compito di procede all’attività di verifica sia un dipendente della stazione appaltante.
L’omessa riproduzione di quanto statuito dal suindicato (e abrogato) comma 4-bis dell’art. 112 è oggetto di censura da parte del Comune di Cagliari che rinviene in essa la scaturigine di una “disparità di trattamento “interna” fra le attività di progettazione e le attività di verifica e di validazione dei progetti” sul crinale della possibilità di stipulare polizze assicurative con imputazione dell’onere a carico del quadro economico dell’opera o, comunque, dell’ente pubblico per la copertura dei rischi professionali a favore del verificatore, possibilità espressamente prevista dall’art. 24, comma 4, del d. lgs. n. 50/2016 in favore dei dipendenti incaricati della progettazione.
Non è questa la sede per addentrarsi nella definizione e nell’elencazione delle precipue competenze facenti capo alle diverse figure professionali in discorso (addetto alla progettazione, alla verificazione e alla validazione, ampiamente delineate dal d.lgs. n. 50/2016, dalle menzionate Linee guida Anac n. 1/2016 e dall’ulteriore disciplina di riferimento) che inducono questa Sezione a non condividere la posizione assunta dall’ente in merito alla perfetta sovrapponibilità delle funzioni corrispondenti ai diversi ruoli tecnici in rilievo. In disparte ogni ulteriore indagine sulla perimetrazione dei differenti incarichi, il Collego, dando continuità all’orientamento espresso dalla giurisprudenza contabile (Sezione regionale Lombardia n. 665/2011/PAR), valuta che la previsione di una polizza assicurativa a beneficio di propri dipendenti, “poiché limita l’applicazione di una regola generale (quella della responsabilità dei pubblici dipendenti per i danni arrecati a terzi nell’esercizio delle funzioni) non può essere applicata oltre i casi e i tempi da essa considerati” e che, quindi, necessiti di manifesta base normativa.
In altri termini, partendo dal presupposto che la regola generale è quella della responsabilità diretta del lavoratore pubblico (art. 28 della Costituzione e art. 22 del d.p.r. n. 3/1957), la possibilità per l’amministrazione di farsi carico delle spese connesse all’assicurazione viene ad assumere il carattere di norma eccezionale (Sezione regionale Piemonte n. 126/2017/PAR) e, così qualificata, ricade nel disposto dell’art. 14 delle disposizioni preliminari al codice civile (c.d. Preleggi) per cui le leggi “che fanno eccezione a regole generali o ad altre leggi non si applicano oltre i casi e i tempi in esse considerati”. Il divieto di estensione analogica delle norme eccezionali (la cui ratio si rinviene nell’esigenza di non allargare le deroghe alla disciplina generale facendo applicazione, nei casi sprovvisti di apposita disciplina, della norma di carattere generale secondo il principio quod contra rationem iuris receptum est, non est producendum ad consequentias) impedisce di applicare al verificatore la regola della copertura assicurativa a carico dell’amministrazione di appartenenza prevista, in virtù di norma di carattere eccezionale (tale essendo l’art. 24, comma 4, d. lgs. n. 50/2016) per l’incaricato alla progettazione. E neppure l’art. 26 del d. lgs. n. 50/2016 può essere assunto a referente normativo per la sottoscrizione della polizza assicurativa del verificatore c.d. interno dato che non ne contempla né l’obbligo e né la facoltà.
Nel caso di specie, il canone interpretativo “ubi eadem ratio, ibi eadem iuris dispositio” è precluso dal carattere eccezionale della normativa in discorso e recede a fronte del diverso criterio “ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit”.
Acclarata l’assenza, all’interno del d. lgs. n. 50/2016, di una norma che, riproducendo l’abrogato art. 112, comma 4-bis del d. lgs. n. 163/2006, obblighi l’ente all’assicurazione del verificatore con costi a proprio carico, la Sezione segnala un alternativo percorso giuridico che rimette alla facoltà dell’ente la possibilità di concludere simili polizze.
Come noto, per effetto della c.d. privatizzazione del pubblico impiego, avviata con il d.lgs. 3 febbraio 1993, n. 29 e proseguita con il d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80, tra le fonti giuridiche per la disciplina del rapporto di lavoro del personale delle amministrazioni pubbliche ex art. 1, comma 2, del d.lgs. 30 marzo 2001 (“Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche” – c.d. Testo unico del pubblico impiego – Tupi), Comuni inclusi, è da annoverare la contrattazione collettiva nazionale, cui fa riferimento anche l’art. 89 del Tuel.
Ordunque, procedendo nella disamina delle disposizioni contrattuali vigenti è dato individuare il fondamento giuridico di una polizza assicurativa a beneficio dei verificatori c.d. interni nell’art. 43 del CCNL per il personale del comparto Regioni e autonomie locali (oggi comparto Funzioni locali) del 14 settembre 2000, riservato alla disciplina della “Copertura assicurativa”, che al punto 1. prevede che “Gli enti assumono le iniziative necessarie per la copertura assicurativa della responsabilità civile dei dipendenti ai quali è attribuito uno degli incarichi di cui agli art. 8 e ss. del CCNL del 31.3.1999, ivi compreso il patrocinio legale, salvo le ipotesi di dolo e colpa grave. Le risorse finanziarie destinate a tale finalità sono indicate nei bilanci, nel rispetto delle effettive capacità di spesa”. A sua volta, l’art. 8 (“Area delle posizioni organizzative”) del CCNL del 31 marzo 1999 dispone che “1. Gli enti istituiscono posizioni di lavoro che richiedono, con assunzione diretta di elevata responsabilità di prodotto e di risultato: a) lo svolgimento di funzioni di direzione di unità organizzative di particolare complessità, caratterizzate da elevato grado di autonomia gestionale e organizzativa; b) lo svolgimento di attività con contenuti di alta professionalità e specializzazione correlate a diplomi di laurea e/o di scuole universitarie e/o alla iscrizione ad albi professionali; c) lo svolgimento di attività di staff e/o di studio, ricerca, ispettive, di vigilanza e controllo caratterizzate da elevate autonomia ed esperienza. 2. Tali posizioni, che non coincidono necessariamente con quelle già retribuite con l’indennità di cui all’art. 37, comma 4, del CCNL del 6.7.1995, possono essere assegnate esclusivamente a dipendenti classificati nella categoria D, sulla base e per effetto d’un incarico a termine conferito in conformità alle regole di cui all’art. 9.” Con riferimento all’Area della Dirigenza soccorre l’art. 38 (“Copertura assicurativa”) del relativo CCNL del 23 dicembre 1999 Regioni e autonomie locali in base al quale “1. Gli enti assumono le iniziative necessarie per la copertura assicurativa della responsabilità civile dei dirigenti ivi compreso il patrocinio legale, salvo le ipotesi di dolo e colpa grave. Le risorse finanziarie destinate a tale finalità sono indicate nei bilanci, nel rispetto delle effettive capacità di spesa.”
Il Collegio, sulla scorta delle riportate prescrizioni negoziali valuta in termini positivi la facoltà per l’ente locale di provvedere, accollandosi i relativi oneri, alla copertura assicurativa per la responsabilità civile dei verificatori c.d. interni, entro i confini tracciati dalla disciplina di fonte pattizia, limitatamente all’ipotesi di danno prodotto dal dipendente con colpa lieve, rispetto al quale si giustifica l’interesse dell’ente all’assicurazione dato che, in tal caso, il comune è esposto all’obbligo del risarcimento senza potersi rivalere nei confronti del dipendente che, di converso, sarà tenuto a titolo di responsabilità erariale c.d. indiretta nelle differenti ipotesi di danno causato con dolo e colpa grave.
Come anticipato e sottolineato, resta prerogativa dell’ente locale valutare l’esistenza e la consistenza del rischio che con l’assicurazione si intende coprire e di verificare, avvalendosi anche degli Orientamenti applicati espressi in materia dall’ARAN, la riconducibilità del personale incaricato per l’attività di verifica ex art. 26 del d. lgs. n. 50/2016 alle specifiche categorie professionali previste dalla contrattazione collettiva ai fini della copertura assicurativa.
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