Escussione delle garanzie provvisorie per un importo complessivo di euro 2.340.000,00
Valgano i seguenti principi di diritto:
- L’escussione della cauzione provvisoria costituisce una conseguenza automatica del provvedimento di esclusione quale effetto diretto della violazione del patto di integrità e delle regole di gara cui è soggetto il partecipante
- L’incameramento della garanzia – per quanto costituisca una misura ulteriore rispetto al provvedimento di esclusione dalla gara – altro non rappresenta, infatti, che una conseguenza vincolata e diretta dell’estromissione dalla procedura in ragione del riscontro del difetto dei requisiti dichiarati, anche in quei casi in cui l’effetto espulsivo sia, come nel caso di specie, l’esito di un giudizio di discrezionalità tecnica dell’amministrazione, di sussunzione della fattispecie concreta in quella astratta disegnata dal legislatore in guisa di concetto giuridico indeterminato
- La partecipazione alla gara in mancanza dei necessari requisiti costituisce, infatti, “elemento che denota, di per sé, un contegno colposo, sub specie di violazione dei principi di diligenza professionale ed autoresponsabilità, connessi alla partecipazione ad una procedura di affidamento di contratti pubblici, configurabile rispetto a fatti, stati e situazioni riferibili allo stesso operatore economico”, sicchè “l’escussione non è conseguenza esclusivamente di una falsa dichiarazione o della mancata comprova di requisiti dichiarati, ma di ogni carenza dei requisiti di partecipazione”, con la conseguenza che la circostanza, dedotta dalle ricorrente, che i fatti posti a fondamento dell’esclusione (e, dunque, dell’escussione) siano successivi alla data di presentazione dell’offerta non assume rilevanza alcuna per essere essi solo un “mezzo di prova dell’inaffidabilità e mancanza di serietà dell’operatore già concretizzatasi nei suoi pregressi comportamenti” (in tal senso, da ultimo, Consiglio di Stato, Sezione V, n. 1760/2020).
- L’obbligo di rilasciare la cauzione provvisoria si estende, inoltre, nel caso di specie, non solo (come vorrebbe la ricorrente) all’aggiudicatario bensì a tutti gli operatori partecipanti alla gara in forza di quanto previsto dalla lex specialis, che, infatti, chiaramente stabiliva che “La garanzia provvisoria copre e viene escussa per la mancata sottoscrizione del contratto per fatto del Concorrente aggiudicatario nonché ai sensi del combinato disposto degli artt. 48 e 75 D.Lgs. n. 163/2006 – anche in accordo con quanto previsto dal Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 10 dicembre 2014, n. 34 – nel caso in cui l’operatore economico non fornisca la prova in ordine al possesso dei requisiti di partecipazione richiesti nel Bando di gara (ivi inclusa l’ipotesi di mancato possesso dei requisiti di ordine generale ex art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 in capo al Concorrente non aggiudicatario) – e viene altresì escussa ai sensi dell’art. 38 comma 2 bis e di quanto previsto nel Bando di gara in caso di mancanza, incompletezza o irregolarità essenziali” (in tal senso, il § 2 del relativo Disciplinare di gara).
alcuni importanti passaggi tratti dalla sentenza numero 1740 dell’11 febbraio 2021 pronunciata dal Tar Lazio, Roma
Acclarata, dunque – con sentenza di questo Tribunale – la legittimità di detto provvedimento di esclusione, come visto posto a fondamento delle contestate escussioni, il Collegio non può fare altro che respingere le censure formulate dalla ricorrente avverso i conseguenti atti di introito delle relative cauzioni provvisorie (tra l’altro – come si vedrà – almeno in parte coincidenti con quelle già disattese nella sentenza n. 10562/2020), in applicazione di quel consolidato orientamento giurisprudenziale, anche di questa Sezione (già richiamato in sede cautelare nonché ribadito anche nella stessa sentenza n. 10562/2020), che ritiene che all’estromissione dalla gara per mancanza di un requisito di ordine generale segua in via automatica l’escussione della garanzia provvisoria, in quanto effetto diretto della violazione del patto di integrità, al quale si vincola chi partecipa alle gare pubbliche, e delle specifiche regole di gara (in tal senso, ex multis, Consiglio di Stato, Sezione V, n. 2896/2018 e n. 691/2018).
L’incameramento della garanzia – per quanto costituisca, come evidenziato da parte ricorrente, una misura ulteriore rispetto al provvedimento di esclusione dalla gara – altro non rappresenta, infatti, che una conseguenza vincolata e diretta dell’estromissione dalla procedura in ragione del riscontro del difetto dei requisiti dichiarati, anche in quei casi in cui l’effetto espulsivo sia, come nel caso di specie, l’esito di un giudizio di discrezionalità tecnica dell’amministrazione, di sussunzione della fattispecie concreta in quella astratta disegnata dal legislatore in guisa di concetto giuridico indeterminato (in tal senso, la citata sentenza n. 10562/2020).
Poste tali premesse, non colgono nel segno le argomentazioni con cui la ricorrente sostiene che i provvedimenti impugnati sarebbero illegittimi perchè adottati in assenza dei presupposti stabiliti all’art. 75, comma 6, del d.lgs. n. 163/2006 (mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’aggiudicatario, in quanto assunti nei confronti un mero partecipante alla gara, il Consorzio), ovvero di false dichiarazioni circa il possesso dei requisiti o di mancata comprova dei requisiti speciali, bensì per fatti sopravvenuti alla presentazione dell’offerta, per questo (in tesi) non automaticamente incidenti sulla sua validità.
Come chiarito dalla consolidata giurisprudenza amministrativa, l’escussione della cauzione consegue, invero, al provvedimento di esclusione dalla procedura di gara per carenza dei requisiti di partecipazione quale che sia il requisito accertato mancante, costituendo l’automatico risultato della violazione di regole e doveri contrattuali espressamente accettati dal concorrente alla procedura di gara, coerentemente con la funzione di tale istituto di responsabilizzare i partecipanti in ordine alle dichiarazioni rese in sede di relativa domanda e, dunque, di garantire la serietà e l’affidabilità dell’offerta nonché di precostituire una forma di tutela, a favore della stazione appaltante, per l’eventualità che, per un fatto anche successivo alla formulazione dell’offerta ma comunque imputabile al concorrente, non si possa addivenire alla stipula del contratto (in tal senso, questa Sezione II, sentenza n. 4315/2020, che a sua volta richiama sul punto l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 34 del 2014).
La partecipazione alla gara in mancanza dei necessari requisiti costituisce, infatti, “elemento che denota, di per sé, un contegno colposo, sub specie di violazione dei principi di diligenza professionale ed autoresponsabilità, connessi alla partecipazione ad una procedura di affidamento di contratti pubblici, configurabile rispetto a fatti, stati e situazioni riferibili allo stesso operatore economico”, sicchè “l’escussione non è conseguenza esclusivamente di una falsa dichiarazione o della mancata comprova di requisiti dichiarati, ma di ogni carenza dei requisiti di partecipazione”, con la conseguenza che la circostanza, dedotta dalle ricorrente, che i fatti posti a fondamento dell’esclusione (e, dunque, dell’escussione) siano successivi alla data di presentazione dell’offerta non assume rilevanza alcuna per essere essi solo un “mezzo di prova dell’inaffidabilità e mancanza di serietà dell’operatore già concretizzatasi nei suoi pregressi comportamenti” (in tal senso, da ultimo, Consiglio di Stato, Sezione V, n. 1760/2020).
L’obbligo di rilasciare la cauzione provvisoria si estende, inoltre, nel caso di specie, non solo (come vorrebbe la ricorrente) all’aggiudicatario bensì a tutti gli operatori partecipanti alla gara in forza di quanto previsto dalla lex specialis, che, infatti, chiaramente stabiliva che “La garanzia provvisoria copre e viene escussa per la mancata sottoscrizione del contratto per fatto del Concorrente aggiudicatario nonché ai sensi del combinato disposto degli artt. 48 e 75 D.Lgs. n. 163/2006 – anche in accordo con quanto previsto dal Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 10 dicembre 2014, n. 34 – nel caso in cui l’operatore economico non fornisca la prova in ordine al possesso dei requisiti di partecipazione richiesti nel Bando di gara (ivi inclusa l’ipotesi di mancato possesso dei requisiti di ordine generale ex art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 in capo al Concorrente non aggiudicatario) – e viene altresì escussa ai sensi dell’art. 38 comma 2 bis e di quanto previsto nel Bando di gara in caso di mancanza, incompletezza o irregolarità essenziali” (in tal senso, il § 2 del relativo Disciplinare di gara).
Ebbene, il Consiglio di Stato ha già, in casi analoghi, precisato come la prestazione della garanzia provvisoria sia “parte integrante dell’offerta e non mero elemento di corredo della stessa” ed operi quale “strumento di garanzia della serietà ed affidabilità dell’offerta che vincola le imprese partecipanti ad una gara pubblica all’osservanza dell’impegno assunto a rispettarne le regole, responsabilizzandole, mediante l’anticipata liquidazione dei danni subiti dalla Pubblica amministrazione, in ordine alle dichiarazioni rese anche con riguardo al possesso dei requisiti di ammissione alla procedura”, atteggiandosi come “una misura di natura patrimoniale che da un lato è finalizzata, come la caparra confirmatoria, a confermare la serietà di un impegno da assumere in futuro, dall’altro costituisce, ove prevista, naturale effetto della violazione di regole e doveri contrattuali espressamente accettati” (Sezione V, n. 2181/2018).
Né il Collegio condivide la prospettazione di parte ricorrente volta a contestare che, nel caso di specie, la Consip potesse legittimamente esercitare un siffatto potere di escussione delle cauzioni di cui si discorre, in ragione dell’asserito “contegno inadempiente” tenuto da quest’ultima per aver dilatato i tempi fissati nel bando per la definizione della gara (che “si sarebbe dovuta concludere entro il 13 novembre 2016”), prorogandoli “per ben cinque volte”, evidenziando che “qualora Consip avesse effettuato “ora per allora” – al momento dell’ammissione con riserva – la verifica del possesso dei requisiti in capo al Consorzio ovvero se avesse tempestivamente concluso la procedura di gara, non si sarebbero verificate le condizioni per poter mettere in discussione il possesso dei requisiti generali del consorzio e, quindi, per poter escutere la cauzione”.
Osserva, infatti, al riguardo il Collegio come tali considerazioni siano del tutto irrilevanti, oltre che per quanto fin qui detto, anche alla luce di quanto a tal proposito già affermato nella citata sentenza della Sezione n. 10562/2020, in cui – nello smentire che nel caso di specie si sia assistito ad un illegittimo protrarsi della procedura – si riconosce “che alcuna illegittimità può inferirsi dalla lungaggine delle operazioni di gara, causata dalla complessità degli accertamenti, incentrati su numerosi concorrenti, in riferimento ai vari lotti in cui era articolata la procedura”, non potendosi “la pur dilatata tempistica procedimentale … evidentemente riflettersi sulla illegittimità sostanziale della impugnata esclusione (e, dunque, anche della conseguente escussione delle relative garanzie) posto che i concorrenti sono comunque tenuti a mantenere integra la propria affidabilità e la propria integrità morale per tutte la durata della gara”.
E’, infatti, evidente come non sussista alcun collegamento tra il prolungarsi della procedura e la verificazione degli eventi rilevanti a fini espulsivi, “anche alla luce del primario criterio eziologico di diritto comune che si fonda sulla regolarità causale integrata dal principio del rischio specifico” nonché in applicazione del principio che impone il possesso ininterrotto dei requisiti di partecipazione per tutta la durata della procedura.
Del tutto destituita di fondamento appare, inoltre, l’affermazione secondo cui la Consip avrebbe omesso di fornire al Consorzio il 20 aprile 2020, in sede di richiesta di conferma dell’offerta, tutti gli elementi affinché esso potesse (anche) esercitare il proprio diritto di non confermare le garanzie prestate, sicché “il Consorzio – e, dunque, ricorrente, obbligata in solido – hanno espresso un consenso (sulla estensione della polizza) viziato, in quanto pronunciato senza avere avuto piena consapevolezza di tutte le circostanze su cui Consip aveva avviato il procedimento e da questa rivelate solamente dopo aver acquisito il rinnovo delle garanzie da parte del Consorzio”, rilevando al riguardo il Collegio come, non solo la ricorrente ometta di specificare quali siano le informazioni che l’amministrazione avrebbe taciuto, ma, in ogni caso, emerga agli atti di causa che la Consip, già con nota del 10 aprile 2018 (in atti), si fosse espressamente riservata, rendendone edotto il Consorzio (e quindi anche ricorrente), di valutare la sussistenza, in capo ad esso, dei requisiti di ordine generale di cui all’art. 38, comma 1, lett. f), del d.lgs. n. 163/2006, ammettendolo con riserva, e che solo all’esito di una esaustiva ponderazione ed interlocuzione ne abbia disposto l’esclusione e, dunque, l’incameramento delle garanzie da costui prestate.
Ne discende come la Consip non abbia, pertanto, al riguardo ingenerato – e, dunque, leso – alcun legittimo affidamento del Consorzio e (per quel che qui interessa) della ricorrente, osservando il Collegio come l’ammissione con riserva avrebbe dovuto indurre il concorrente ad una maggiore cautela nel valutare se confermare o meno l’offerta e, dunque, la garanzia.
Deve, infine, essere disatteso il motivo con cui la società ricorrente sostiene, altresì, che la gravata determinazione sia sproporzionata, in ragione di quanto già affermato in merito all’automatismo esistente tra l’esclusione dalla gara e l’escussione prestata a garanzia della serietà della relativa offerta, conseguendone l’impossibilità per l’amministrazione di valutare discrezionalmente le circostanze del caso concreto al fine di ridurre e/o procedere o meno all’applicazione della misura, non potendo essere l’incameramento della cauzione provvisoria “suscettibile di valutazioni discrezionali da parte dell’amministrazione”, attesa la sua insensibilità “ad eventuali valutazioni volte ad evidenziare la non imputabilità a colpa della violazione che ha dato causa all’esclusione” (in tal senso, ex multis, Adunanza plenaria, n. 5/2016 e Consiglio di Stato, Sezione V, n. 5806/2017, n. 57092017, n. 4086/2017, n. 691/2018 e n. 3384/2018)
il testo integrale della sentenza:
Pubblicato il 11/02/2021
N. 01740/2021 REG.PROV.COLL.
N. 07281/2020 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 7281 del 2020, proposto da
ricorrente s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Luca Alberto Clarizio, Anna Del Giudice e Giampietro Rossiello, con domicilio digitale in atti;
contro
Consip s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria per legge in Roma, via dei Portoghesi, n.12;
nei confronti
controinteressata Cultura Società Consortile a r.l. e e- Compagnia di Assicurazioni e Riassicurazioni, in persona dei rispettivi legali pro tempore, entrambe non costituite in giudizio;
per l’annullamento
– della nota Consip s.p.a. del 20 luglio 2020, prot. n. 30630/2020, ad oggetto «gara a procedura aperta per l’affidamento dei servizi integrati, gestionali ed operativi, da eseguirsi negli istituti e luoghi di cultura individuati dall’art. 101 del D.Lgs. n. 42/2004 – ID 1561, di cui al bando di gara pubblicato sulla GUUE n. S149 del 5.8.2015 e sulla GURI n. 91 del 5.8.2015 e alla rettifica pubblicata sulla GUUE n. S199 del 14.10.2015 e sulla GURI n. 91 del 14.10.2015. Chiusura del procedimento avviato ai sensi della legge n. 241/90 e comunicazione di esclusione ex artt. 79, comma 5, lett. b), e 38, comma 1, lett. f), del D.Lgs. n. 163/2006», nella parte in cui si dispone l’escussione delle cauzioni provvisorie prestate da controinteressata Cultura s.c.a r.l., per i lotti 1, 5, 7, e 9;
– della nota Consip s.p.a. del 28 luglio 2020, prot. n. 31814/2020, concernente l’escussione delle cauzioni provvisorie prestate per i lotti 1, 5, 7 e 9, mediante pagamento diretto entro 15 giorni dell’importo complessivo di euro 2.340.000,00 e, segnatamente, delle garanzie provvisorie: (i) n. 805609, emessa il 18 novembre 2015 dalla e- Assicurazioni s.p.a. per il Lotto 1, di importo pari a euro 607.500,00; (ii) n. 805349, emessa il 18 novembre 2015 dalla e- Assicurazioni s.p.a., per il Lotto 5, di importo pari a euro 675.000,00, (iii) n. 805353, emessa il 18 novembre 2015 dalla e- Assicurazioni s.p.a. per il lotto 7, di importo pari a euro 600.000,00, (iv) n. 805350 emessa il 18 novembre 2015, dalla e- Assicurazioni s.p.a. per il lotto 9, di importo pari a euro 475.500,00;
– di ogni altro provvedimento, anche non noto e, ove esistente, comunque connesso, preordinato o conseguente;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Consip s.p.a.;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 gennaio 2021, tenuta tramite collegamento da remoto, la dott.ssa Eleonora Monica e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Con il presente gravame la ricorrente s.r.l. (di seguito, anche semplicemente “ricorrente”), società consorziata del Consorzio controinteressata Cultura s.c.a r.l. (di seguito, anche semplicemente “Consorzio”) costituito per l’esecuzione delle attività oggetto della gara indetta da Consip s.p.a. (d’ora in poi, anche semplicemente “Consip”) “per l’affidamento dei servizi integrati, gestionali ed operativi, da eseguirsi negli Istituti e luoghi di cultura individuati dall’art. 101 del D.Lgs. n. 42/2004 – ID 1561” (c.d. “Gara Musei”), impugna in via autonoma la determinazione con cui la Consip – a seguito dell’esclusione, con nota prot. 30630/2020 del 20 luglio 2020, del Consorzio dai lotti 1, 5, 7, e 9 di tale gara, disposta, ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. f), del d.lgs. n. 163/2006, applicabile ratione temporis (in ragione: i) del provvedimento sanzionatorio n. 278646 del 17 aprile 2019 emesso dall’A.G.C.M. a carico della consorziata esecutrice g- s.p.a., subentrata a febbraio 2018 a e- s.p.a. e Gestione Integrata s.r.l.; ii) dell’esistenza dei procedimenti giudiziari a rilevanza penale ivi richiamati coinvolgenti esponenti di tali società; ii) della risoluzione della c.d. “Convenzione Consip SIC 3” per gravi inadempimenti della medesima g- s.p.a.) – ha, altresì, disposto in relazione a ciascuno di tali lotti l’escussione delle relative cauzioni provvisorie prestate dal Consorzio a garanzia della propria offerta, dell’importo complessivo di euro 2.340.000,00.
Si costituiva in giudizio la Consip, ampiamente argomentando sulla legittimità dei propri contestati atti.
La Sezione con ordinanza n. 6246/2020 “Ritenuto che, nelle gare pubbliche di appalto, l’escussione della cauzione provvisoria costituisca una conseguenza automatica del provvedimento di esclusione quale effetto diretto della violazione del patto di integrità e delle regole di gara cui è soggetto il partecipante (in tal senso, ex multis, T.A.R. Lazio, Roma, Sezione II, n. 2491/2019 e la giurisprudenza ivi citata)” e “Considerato che il giudizio proposto avverso la presupposta esclusione della società controinteressata Cultura s.c.ar.l. dalla gara Consip in epigrafe è allo stato ancora pendente”, accoglieva l’istanza cautelare, “sospendendo, nelle more della definizione della presente controversia, l’efficacia del gravato provvedimento di escussione” e fissando ai sensi dell’art. 55, comma 10, cod. proc. amm., l’udienza pubblica per la trattazione nel merito del ricorso.
Con successive memorie le parti – nel rendere entrambe noto l’intervenuto integrale rigetto con sentenza di questa Sezione n. 10562/2020 del ricorso proposto dal Consorzio avverso la propria esclusione – ribadivano ciascuna le proprie opposte argomentazioni difensive.
All’udienza pubblica del 13 gennaio 2021, la causa veniva trattata e, dunque, trattenuta in decisione.
Il ricorso è infondato per le ragioni di seguito indicate.
Osserva, innanzi tutto, il Collegio come la Sezione, con la citata sentenza n. 10562/2020, depositata il 16 ottobre 2020, abbia respinto il ricorso proposto dal Consorzio e dalla sua consorziata esecutrice g- s.p.a. (n.r.g. 6498/2020) avverso l’esclusione del Consorzio medesimo dai lotti 1, 5, 7, e 9 della Gara Musei nonché quegli stessi atti di incameramento delle relative cauzioni provvisorie, impugnati anche nell’ambito del presente giudizio, integralmente disattendendo le censure ivi formulate, con conseguente riconoscimento della legittimità, sotto i profili contestati, dei gravati atti.
Acclarata, dunque – con sentenza di questo Tribunale – la legittimità di detto provvedimento di esclusione, come visto posto a fondamento delle contestate escussioni, il Collegio non può fare altro che respingere le censure formulate dalla ricorrente avverso i conseguenti atti di introito delle relative cauzioni provvisorie (tra l’altro – come si vedrà – almeno in parte coincidenti con quelle già disattese nella sentenza n. 10562/2020), in applicazione di quel consolidato orientamento giurisprudenziale, anche di questa Sezione (già richiamato in sede cautelare nonché ribadito anche nella stessa sentenza n. 10562/2020), che ritiene che all’estromissione dalla gara per mancanza di un requisito di ordine generale segua in via automatica l’escussione della garanzia provvisoria, in quanto effetto diretto della violazione del patto di integrità, al quale si vincola chi partecipa alle gare pubbliche, e delle specifiche regole di gara (in tal senso, ex multis, Consiglio di Stato, Sezione V, n. 2896/2018 e n. 691/2018).
L’incameramento della garanzia – per quanto costituisca, come evidenziato da parte ricorrente, una misura ulteriore rispetto al provvedimento di esclusione dalla gara – altro non rappresenta, infatti, che una conseguenza vincolata e diretta dell’estromissione dalla procedura in ragione del riscontro del difetto dei requisiti dichiarati, anche in quei casi in cui l’effetto espulsivo sia, come nel caso di specie, l’esito di un giudizio di discrezionalità tecnica dell’amministrazione, di sussunzione della fattispecie concreta in quella astratta disegnata dal legislatore in guisa di concetto giuridico indeterminato (in tal senso, la citata sentenza n. 10562/2020).
Poste tali premesse, non colgono nel segno le argomentazioni con cui la ricorrente sostiene che i provvedimenti impugnati sarebbero illegittimi perchè adottati in assenza dei presupposti stabiliti all’art. 75, comma 6, del d.lgs. n. 163/2006 (mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’aggiudicatario, in quanto assunti nei confronti un mero partecipante alla gara, il Consorzio), ovvero di false dichiarazioni circa il possesso dei requisiti o di mancata comprova dei requisiti speciali, bensì per fatti sopravvenuti alla presentazione dell’offerta, per questo (in tesi) non automaticamente incidenti sulla sua validità.
Come chiarito dalla consolidata giurisprudenza amministrativa, l’escussione della cauzione consegue, invero, al provvedimento di esclusione dalla procedura di gara per carenza dei requisiti di partecipazione quale che sia il requisito accertato mancante, costituendo l’automatico risultato della violazione di regole e doveri contrattuali espressamente accettati dal concorrente alla procedura di gara, coerentemente con la funzione di tale istituto di responsabilizzare i partecipanti in ordine alle dichiarazioni rese in sede di relativa domanda e, dunque, di garantire la serietà e l’affidabilità dell’offerta nonché di precostituire una forma di tutela, a favore della stazione appaltante, per l’eventualità che, per un fatto anche successivo alla formulazione dell’offerta ma comunque imputabile al concorrente, non si possa addivenire alla stipula del contratto (in tal senso, questa Sezione II, sentenza n. 4315/2020, che a sua volta richiama sul punto l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 34 del 2014).
La partecipazione alla gara in mancanza dei necessari requisiti costituisce, infatti, “elemento che denota, di per sé, un contegno colposo, sub specie di violazione dei principi di diligenza professionale ed autoresponsabilità, connessi alla partecipazione ad una procedura di affidamento di contratti pubblici, configurabile rispetto a fatti, stati e situazioni riferibili allo stesso operatore economico”, sicchè “l’escussione non è conseguenza esclusivamente di una falsa dichiarazione o della mancata comprova di requisiti dichiarati, ma di ogni carenza dei requisiti di partecipazione”, con la conseguenza che la circostanza, dedotta dalle ricorrente, che i fatti posti a fondamento dell’esclusione (e, dunque, dell’escussione) siano successivi alla data di presentazione dell’offerta non assume rilevanza alcuna per essere essi solo un “mezzo di prova dell’inaffidabilità e mancanza di serietà dell’operatore già concretizzatasi nei suoi pregressi comportamenti” (in tal senso, da ultimo, Consiglio di Stato, Sezione V, n. 1760/2020).
L’obbligo di rilasciare la cauzione provvisoria si estende, inoltre, nel caso di specie, non solo (come vorrebbe la ricorrente) all’aggiudicatario bensì a tutti gli operatori partecipanti alla gara in forza di quanto previsto dalla lex specialis, che, infatti, chiaramente stabiliva che “La garanzia provvisoria copre e viene escussa per la mancata sottoscrizione del contratto per fatto del Concorrente aggiudicatario nonché ai sensi del combinato disposto degli artt. 48 e 75 D.Lgs. n. 163/2006 – anche in accordo con quanto previsto dal Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 10 dicembre 2014, n. 34 – nel caso in cui l’operatore economico non fornisca la prova in ordine al possesso dei requisiti di partecipazione richiesti nel Bando di gara (ivi inclusa l’ipotesi di mancato possesso dei requisiti di ordine generale ex art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 in capo al Concorrente non aggiudicatario) – e viene altresì escussa ai sensi dell’art. 38 comma 2 bis e di quanto previsto nel Bando di gara in caso di mancanza, incompletezza o irregolarità essenziali” (in tal senso, il § 2 del relativo Disciplinare di gara).
Ebbene, il Consiglio di Stato ha già, in casi analoghi, precisato come la prestazione della garanzia provvisoria sia “parte integrante dell’offerta e non mero elemento di corredo della stessa” ed operi quale “strumento di garanzia della serietà ed affidabilità dell’offerta che vincola le imprese partecipanti ad una gara pubblica all’osservanza dell’impegno assunto a rispettarne le regole, responsabilizzandole, mediante l’anticipata liquidazione dei danni subiti dalla Pubblica amministrazione, in ordine alle dichiarazioni rese anche con riguardo al possesso dei requisiti di ammissione alla procedura”, atteggiandosi come “una misura di natura patrimoniale che da un lato è finalizzata, come la caparra confirmatoria, a confermare la serietà di un impegno da assumere in futuro, dall’altro costituisce, ove prevista, naturale effetto della violazione di regole e doveri contrattuali espressamente accettati” (Sezione V, n. 2181/2018).
Né il Collegio condivide la prospettazione di parte ricorrente volta a contestare che, nel caso di specie, la Consip potesse legittimamente esercitare un siffatto potere di escussione delle cauzioni di cui si discorre, in ragione dell’asserito “contegno inadempiente” tenuto da quest’ultima per aver dilatato i tempi fissati nel bando per la definizione della gara (che “si sarebbe dovuta concludere entro il 13 novembre 2016”), prorogandoli “per ben cinque volte”, evidenziando che “qualora Consip avesse effettuato “ora per allora” – al momento dell’ammissione con riserva – la verifica del possesso dei requisiti in capo al Consorzio ovvero se avesse tempestivamente concluso la procedura di gara, non si sarebbero verificate le condizioni per poter mettere in discussione il possesso dei requisiti generali del consorzio e, quindi, per poter escutere la cauzione”.
Osserva, infatti, al riguardo il Collegio come tali considerazioni siano del tutto irrilevanti, oltre che per quanto fin qui detto, anche alla luce di quanto a tal proposito già affermato nella citata sentenza della Sezione n. 10562/2020, in cui – nello smentire che nel caso di specie si sia assistito ad un illegittimo protrarsi della procedura – si riconosce “che alcuna illegittimità può inferirsi dalla lungaggine delle operazioni di gara, causata dalla complessità degli accertamenti, incentrati su numerosi concorrenti, in riferimento ai vari lotti in cui era articolata la procedura”, non potendosi “la pur dilatata tempistica procedimentale … evidentemente riflettersi sulla illegittimità sostanziale della impugnata esclusione (e, dunque, anche della conseguente escussione delle relative garanzie) posto che i concorrenti sono comunque tenuti a mantenere integra la propria affidabilità e la propria integrità morale per tutte la durata della gara”.
E’, infatti, evidente come non sussista alcun collegamento tra il prolungarsi della procedura e la verificazione degli eventi rilevanti a fini espulsivi, “anche alla luce del primario criterio eziologico di diritto comune che si fonda sulla regolarità causale integrata dal principio del rischio specifico” nonché in applicazione del principio che impone il possesso ininterrotto dei requisiti di partecipazione per tutta la durata della procedura.
Del tutto destituita di fondamento appare, inoltre, l’affermazione secondo cui la Consip avrebbe omesso di fornire al Consorzio il 20 aprile 2020, in sede di richiesta di conferma dell’offerta, tutti gli elementi affinché esso potesse (anche) esercitare il proprio diritto di non confermare le garanzie prestate, sicché “il Consorzio – e, dunque, ricorrente, obbligata in solido – hanno espresso un consenso (sulla estensione della polizza) viziato, in quanto pronunciato senza avere avuto piena consapevolezza di tutte le circostanze su cui Consip aveva avviato il procedimento e da questa rivelate solamente dopo aver acquisito il rinnovo delle garanzie da parte del Consorzio”, rilevando al riguardo il Collegio come, non solo la ricorrente ometta di specificare quali siano le informazioni che l’amministrazione avrebbe taciuto, ma, in ogni caso, emerga agli atti di causa che la Consip, già con nota del 10 aprile 2018 (in atti), si fosse espressamente riservata, rendendone edotto il Consorzio (e quindi anche ricorrente), di valutare la sussistenza, in capo ad esso, dei requisiti di ordine generale di cui all’art. 38, comma 1, lett. f), del d.lgs. n. 163/2006, ammettendolo con riserva, e che solo all’esito di una esaustiva ponderazione ed interlocuzione ne abbia disposto l’esclusione e, dunque, l’incameramento delle garanzie da costui prestate.
Ne discende come la Consip non abbia, pertanto, al riguardo ingenerato – e, dunque, leso – alcun legittimo affidamento del Consorzio e (per quel che qui interessa) della ricorrente, osservando il Collegio come l’ammissione con riserva avrebbe dovuto indurre il concorrente ad una maggiore cautela nel valutare se confermare o meno l’offerta e, dunque, la garanzia.
Deve, infine, essere disatteso il motivo con cui la società ricorrente sostiene, altresì, che la gravata determinazione sia sproporzionata, in ragione di quanto già affermato in merito all’automatismo esistente tra l’esclusione dalla gara e l’escussione prestata a garanzia della serietà della relativa offerta, conseguendone l’impossibilità per l’amministrazione di valutare discrezionalmente le circostanze del caso concreto al fine di ridurre e/o procedere o meno all’applicazione della misura, non potendo essere l’incameramento della cauzione provvisoria “suscettibile di valutazioni discrezionali da parte dell’amministrazione”, attesa la sua insensibilità “ad eventuali valutazioni volte ad evidenziare la non imputabilità a colpa della violazione che ha dato causa all’esclusione” (in tal senso, ex multis, Adunanza plenaria, n. 5/2016 e Consiglio di Stato, Sezione V, n. 5806/2017, n. 57092017, n. 4086/2017, n. 691/2018 e n. 3384/2018).
In conclusione, alla luce delle considerazioni fin qui svolte, il ricorso proposto da ricorrente deve essere respinto, in ragione della legittimità, sotto tutti i profili contestati, dei provvedimenti di escussione delle cauzioni provvisorie prestate dal Consorzio al quale appartiene la ricorrente, adottato dalla Consip a seguito dell’esclusione del Consorzio medesimo dalla Gara Musei.
Le spese seguono, come di regola, la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna la ricorrente alla rifusione, in favore della Consip, delle spese di lite, liquidate in complessivi euro 3.000,00 (tremila/00) oltre accessori di legge, se dovuti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 gennaio 2021, tenutasi mediante collegamento da remoto in videoconferenza, secondo quanto disposto dall’art. 25 del d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, con l’intervento dei magistrati:
Francesco Riccio, Presidente
Eleonora Monica, Primo Referendario, Estensore
Luca Iera, Referendario
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Eleonora Monica Francesco Riccio
IL SEGRETARIO
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