Il contratto che garantisce l'adempimento di una prestazione del debitore nei confronti di un creditore.

La polizza fideiussoria

È regolata dal Codice Civile (Capo XXII – Artt. 1936 ÷ 1957) è un contratto in cui una compagnia di assicurazione (o una banca) si impegna a garantire l’adempimento di una prestazione del debitore nei confronti di un creditore.

«È fideiussore colui che, obbligandosi personalmente verso il creditore, garantisce l’adempimento di un’obbligazione altrui. La fideiussione è efficace anche se il debitore non ne ha conoscenza.» (Art. 1936 C.C.). La fideiussione era un istituto tipico del Diritto Romano ed era conosciuta come fideiussio. Era un modello di garanzia personale sintetizzabile in una promessa assunta col modello della verborum obligatio (stipulatio) che rendeva l’obbligazione solidale a prescindere tra il debitore e il garante. Sostituirà col tempo la fidepromissio e la sponsio, che a loro volta avevano preso il posto dei vades e praedes

Nei casi in cui per obblighi derivanti da legge o da contratto un soggetto sia tenuto a costituire una cauzione a garanzia dell’adempimento degli obblighi assunti, esso può ricorrere ad una polizza fideiussoria a favore del creditore dell’obbligazione.

Il negozio fideiussorio è particolarmente utilizzato in: appalti, gare, buone esecuzioni, ritenute a garanzia, oneri di urbanizzazioni, lottizzazioni, pagamento dilazionato imposte di successione, credito I.V.A., contributi regionali, nazionali, CEE (a fondo perduto), cauzioni doganali, cauzioni per accise, garanzie giudiziali; iscrizione albo smaltitori, polizze a favore Ministero Ambiente, coltivazioni cave, ponti radio e utenze varie, contratti fra privati, garanzie ex L.210/2004. 

Appalti all’estero: Bid bonds, performance bonds, maintenance bonds, money retainance bonds, advanced payment bonds.

Le polizze fideiussorie vengono rilasciate sia dalle agenzie di assicurazione, sia dalle banche, ma in ogni caso viene sempre richiesta la documentazione idonea a dimostrare la solvibilità e la solidità del contraente: bilancio definitivo e/o provvisorio, dichiarazioni dei redditi etc. Solo dopo aver verificato la solvibilità del richiedente e quantificato il rischio, la compagnia di assicurazioni o la banca emetterà la polizza fideiussoria quantificandone il relativo costo.

 Quando è una banca ad emettere la garanzia, è prassi richiedere il congelamento di beni, titoli o somme di denaro, per questo la fideiussione emessa da una compagnia di assicurazione è più veloce rispetto alla della fideiussione emessa dalla banca in quanto l’iter burocratico non prevede alcun immobilismo dei beni, condizione spesso d’intralcio alle operazioni di crescita degli imprenditori. La differenza tra i due tipi di fideiussioni è rilevante sia in termini di costo sia relativamente alle tempistiche burocratiche.

Accessorietà della Polizza Fideiussoria

L’obbligazione del fideiussore ha carattere accessorio. Ciò significa che essa esiste nei limiti in cui esiste l’obbligazione garantita: gli artt. 1939 e 1945 c.c. esprimono questo principio.

Infatti l’art. 1939 del C.C. sancisce che la fideiussione è valida solo se è valida l’obbligazione principale: «La fideiussione non è valida se non è valida l’obbligazione principale, salvo che sia prestata per un’obbligazione assunta da un incapace.» (Art. 1939 C.C.).

L’art. 1945 del C.C. invece dispone che il fideiussore può opporre tutte le eccezioni che avrebbe potuto opporre il debitore principale (è esclusa solo l’eccezione d’incapacità, e ciò per ragioni esclusivamente storiche ma scarsamente condivisibili sul piano logico). «Il fideiussore può opporre contro il creditore tutte le eccezioni che spettano al debitore principale, salva quella derivante dall’incapacità.» (Art. 1945 C.C.).

L’accessorietà della polizza fideiussoria si può anche evincere dal fatto che l’entità della fideiussione non può superare il valore del debito garantito e che la stessa non può essere prestata a condizioni più onerose. La fideiussione che eccede i limiti dell’obbligazione principale o che è prestata a condizioni più onerose è valida nei limiti dell’obbligazione principale.

TIPI DI POLIZZE FIDEIUSSORIE

Premessa

La fideiussione può essere distinta in solidale nel caso in cui il garante si obbliga per il pagamento dello stesso ammontare del debito principale (l’eadem res debita – ossia la medesima prestazione – è il carattere saliente delle obbligazioni solidali) oppure con beneficio d’escussione quando egli è tenuto all’adempimento solo di ciò che residua dopo l’escussione del debitore garantito (cd. beneficium excussionis): cfr. art. 1944 codice civile.

Se, dunque, nella fideiussione con beneficio d’escussione il creditore può agire verso il fideiussore solo dopo aver escusso il debitore principale, si discute in dottrina se nella fideiussione solidale il creditore debba rispettare un qualche tipo d’onere nella fase della pretesa.

Il creditore ha l’onere di chiedere l’adempimento prima al debitore garantito e solo dopo il rifiuto di questo può rivolgersi verso il fideiussore (onere di preventiva richiesta).

Qualora il debito fosse garantito da più fideiussioni, i fideiussori sono obbligati in solido e il fideiussore che adempie ha diritto all’azione di regresso nei confronti degli altri. Il fideiussore che ha adempiuto all’obbligazione del debitore può agire o in via surrogatoria (essendo surrogato nei diritti del creditore nei confronti del debitore) o esperendo l’azione di regresso. Si tratta di due azioni concorrenti, azionabili in via alternativa.

Nel caso in cui venisse surrogato, il fideiussore può pretendere gli interessi dal momento in cui è scaduto il termine di adempimento, ma il debitore può opporre al fideiussore tutte le eccezioni che avrebbe potuto opporre al creditore originario. Se il fideiussore agisce con l’azione di regresso può solo pretendere gli interessi dal giorno in cui il fideiussore ha pagato al creditore, il debitore non può opporre le eccezioni opponibili al creditore originario. Se la fideiussione è prestata a tempo indeterminato, il fideiussore può in ogni momento recedere.

La fideiussione bancaria

La fideiussione bancaria viene concessa dalla banca ai debitori che ne fanno richiesta e che, generalmente, divengono dei clienti dell’istituto di credito. Spesso le banche che concedono fideiussione chiedono al garantito anche la stipula di un contratto di controfideiussione con il quale questi si impegna a mettere a disposizione tutto il suo patrimonio per la restituzione alla banca dell’eventuale importo versato al suo posto

In genere, a seconda dell’ammontare del credito di firma accordato è richiesta una commissione, che generalmente si aggira sull’1% del valore al netto delle tasse, da corrispondere indipendentemente dal carattere accessorio del contratto.

La fideiussione assicurativa

Nella fideiussione assicurativa sarà una compagnia di assicurazioni ad assumersi la responsabilità nei confronti di un creditore, per un importo prestabilito. I tempi per poter ottenere una fideiussione assicurativa sono molto più rapidi di quelli richiesti per ottenere una fideiussione bancaria. Questo tipo di fideiussione prevede un costo per il servizio (premio).

Anche se formalmente si tratta di un contratto assimilabile a qualsiasi altro tipo di fideiussione, la fideiussione assicurativa rappresenta, in realtà, un contratto misto con funzione prevalente di garanzia: le modalità con le quali esso viene stipulato, infatti, sono le stesse in genere previste per gli altri contratti assicurativi.

La fideiussione omnibus

L’istituto della fideiussione cosiddetta “omnibus” (avallata dall’art. 1938 del C.C.) prevede che il fideiussore si impegni a garantire non tanto il pagamento di un singolo debito altrui, ma di tutti i debiti presenti e futuri che vengono assunti o saranno assunti nei confronti del creditore, che è spesso un istituto di credito.

Fideiussione omnibus, la riforma

Con la Legge 154/1992 – Art. 10 – la norma è stata modificata e ha imposto il tetto massimo del credito garantito: infatti, la funziona economica che caratterizza questo tipo di garanzia fideiussoria, ha lo scopo di agevolare il ricorso al finanziamento bancario senza arrecare pregiudizio alle ragioni del creditore. Il fideiussore è nella maggior parte dei casi un soggetto controinteressato alle operazioni finanziate dalla banca, ed assume un rischio patrimoniale di elevate dimensioni e difficilmente quantificabile rispetto a quelli derivanti da una normale fideiussione.