Elementi sufficienti per la sussistenza del collegamento sostanziale fra due partecipanti

Tratto dalla sentenza numero 1242 del 29 giugno 2011 pronunciata dal Tar Sicilia, Palermo

Invero, ad un più approfondito esame – rispetto a quello effettuato in sede cautelare – degli elementi che emergono in relazione alla presente procedura concorsuale, ritiene il Collegio che le circostanze indicate nel ricorso siano sufficienti a far ritenere sussistente un collegamento sostanziale tra la controinteressata e altra impresa che ha partecipato alla stessa gara, in violazione della previsione contenuta all’art. 38, comma 1°, lett. m-quater del D.Lgs. n. 163/2006.

In particolare la circostanza che le due imprese abbiano rappresentanti legali con il medesimo cognome – cognome peraltro riportato nella ragione sociale della aggiudicataria – che condividano la medesima sede operativa e che hanno presentato contestualmente sia le relative offerte per la gara, che le dichiarazioni ad esse integrative, risultano elementi sufficienti a far ritenere la sussistenza del collegamento sostanziale tra le imprese in questione, come peraltro indicato anche dal C.G.A. nell’ordinanza n. 193/2011.

Conseguentemente risulta violato il disposto dell’art. 38, comma 1°, lett. m-quater del D.Lgs. n. 163/2006 ed entrambe le società controinteressate sarebbero dovute essere escluse dalla gara per cui è causa

Di Sonia Lazzini

Riportiamo qui di seguito il testo della sentenza numero 1242 del 29 giugno 2011 pronunciata dal Tar Sicilia, Palermo

N. 01242/2011 REG.PROV.COLL.

N. 01806/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1806 del 2010, proposto da:
Consorzio Stabile Ricorrente S.C.A.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Claudio De Portu, Francesco Mollica, Patrizia Stallone, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Patrizia Stallone sito in Palermo, via Antonio Veneziano 69;

contro

Soprintendenza Bb.Cc.Aa. di Trapani, in persona del Soprintendente pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Palermo presso i cui uffici di via A. De Gasperi 81 è domiciliato; Assessorato Bb. Cc. e dell’Identità Siciliana della Regione Siciliana, Assessorato Infrastrutture e della Mobilità della Regione Siciliana – U.R.E.G.A. – Sez. Prov.Le di Trapani;

nei confronti di

Controinteressata Costruzioni di Controinteressata Luigi & C. S.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Carlo Comande’, Paola Floridia e Patrizia Saiya, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Carlo Comande’ sito in Palermo, via N. Morello 40; Impresa Controinteressata Lucio;

per l’annullamento

– degli atti e delle operazioni concernenti la procedura di gara per l’affidamento dell’appalto: “Lavori di restauro conservativo con rifunzionalizzazione e miglioramento geotecnico della Torretta Pepoli, nella parte in cui con gli stessi si è dato luogo all’aggiudicazione in favore dell’impresa Controinteressata Costruzioni di Controinteressata Luigi e C. S.n.c., anziché procedere all’esclusione della predetta impresa dalla procedura de qua;

– del verbale di gara del 03/08/2010 (doc. 3, pag. 112), con cui l’impresa Controinteressata Costruzioni di Controinteressata Luigi e C. S.n.c. è stata individuata come 1° classificata della graduatoria di gara, e della correlata aggiudicazione provvisoria dell’appalto;

– del (non conosciuto e non comunicato) provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara, ove intervenuto in favore dell’impresa Controinteressata Costruzioni di Controinteressata Luigi e C. S.n.c. e, in ogni caso, del provvedimento di aggiudicazione defìnitiva intervenuto ex lege;

– dell’operato della Stazione Appaltante e dell’organo incaricato delle operazioni di gara, ivi inclusi i verbali afferenti alle sedute di gara (doc. 3), nella parte in cui non sono stati rilevati i vizi inficianti l’offerta dell’impresa Controinteressata Costruzioni di Controinteressata Luigi e C. S.n.c. e non ne è stata disposta l’esclusione dalla gara;

– del provvedimento (tacito ed ex lege) con cui la Stazione Appaltante ha disposto il non luogo a provvedere in autotutela in relazione all’istanza informativa in ordine all’intento di proporre ricorso giurisdizionale inoltrata in data 31.8.2010 dal ricorrente Consorzio Stabile Ricorrente S.c. a r.l. ai sensi e per gli effetti dell’art. 243 bis del D.Lgs. 163/2006;

– ove occorra, della nota prot. 2722 del 02.09.2010 con cui l’U.R.E.G.A. di Trapani ha riscontrato l’informativa del Consorzio Ricorrente, comunicando che: “lo scrivente non, può adottare determinazioni in ordine ai motivi indicati da Codesto Consorzio, ne può intervenire in autotutela, stante che tale decisione compete alla Stazione Appaltante” (doc. 4);

– nonché di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Soprintendenza Bb.Cc.Aa. di Trapani e di Controinteressata Costruzioni di Controinteressata Luigi & C. S.n.c.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 giugno 2011 il dott. Nicola Maisano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato in data 15.10.2010 e depositato il successivo 22.10, il consorzio ricorrente ha impugnato gli atti indicati in epigrafe articolando le censure di: I) Violazione di legge, con riferimento all’art. 38, comma 1°, lett. m quater del D.Lgs. n. 163/2006, nonché con riferimento all’art. 10, comma 1 bis, L. n. 109/1994 nel testo coordinato vigente nella Regione Siciliana – Violazione della specifica lex specialis di gara, con riferimento ai punti 16 e 17 lett. a) del bando, nonché al punto 1, capo 5 del disciplinare di gara – Violazione del protocollo di legalità “Accordo quadro Carlo Alberto Dalla Chiesa”; II) Violazione della specifica lex specialis di gara, con riferimento alle prescritte modalità di presentazione dell’offerta – Violazione dei principi della par condicio, della trasparenza dell’iter di gara, segretezza ed unicità dell’offerta; III) Violazione di legge con riferimento all’art. 38 comma 1°, lett. h) del D.Lgs. n. 163/2006 – Violazione della specifica lex specialis di gara, con riferimento al punto 17, lett. a) del bando; IV) Violazione di legge, con riferimento all’art. 38, comma 1° lett. e) ed m) del D. Lgs. n. 163/2006, nonché all’art. 3 L. n. 241/90 – Eccesso di potere per difetto d’istruttoria, travisamento dei fatti, carenza di motivazione.

Lamenta parte ricorrente che la controinteressata doveva essere esclusa per l’esistenza di collegamento sostanziale con altra impresa che ha partecipato alla medesima gara, per l’irregolare presentazione dell’offerta, per l’errata attestazione dell’insussistenza delle condizioni preclusive alla partecipazione alle gare, prevista dall’art. 38, comma 1°, lett. h) del D. Lgs. n. 163/2006 e per essere stata interessata da un provvedimento interdittivo ai sensi dell’art. 36 bis, comma 1°, del D.L. n. 223/2006 convertito in L. n. 248/2006.

Si è costituita la società controinteressata che con memoria ha replicato alle argomentazioni contenute in ricorso e chiesto il suo rigetto.

L’ordinanza di questo Tribunale n. 979/2010, con la quale era stata respinta la domanda cautelare proposta in seno al ricorso, è stata riformata in appello, dal C.G.A., con ordinanza n. 193/2011.

All’udienza fissata per la trattazione del merito, il ricorso è stato posto in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è fondato in ragione della fondatezza del primo motivo, che assume carattere assorbente rispetto alle altre censure articolate.

Invero, ad un più approfondito esame – rispetto a quello effettuato in sede cautelare – degli elementi che emergono in relazione alla presente procedura concorsuale, ritiene il Collegio che le circostanze indicate nel ricorso siano sufficienti a far ritenere sussistente un collegamento sostanziale tra la controinteressata e altra impresa che ha partecipato alla stessa gara, in violazione della previsione contenuta all’art. 38, comma 1°, lett. m-quater del D.Lgs. n. 163/2006.

In particolare la circostanza che le due imprese abbiano rappresentanti legali con il medesimo cognome – cognome peraltro riportato nella ragione sociale della aggiudicataria – che condividano la medesima sede operativa e che hanno presentato contestualmente sia le relative offerte per la gara, che le dichiarazioni ad esse integrative, risultano elementi sufficienti a far ritenere la sussistenza del collegamento sostanziale tra le imprese in questione, come peraltro indicato anche dal C.G.A. nell’ordinanza n. 193/2011.

Conseguentemente risulta violato il disposto dell’art. 38, comma 1°, lett. m-quater del D.Lgs. n. 163/2006 ed entrambe le società controinteressate sarebbero dovute essere escluse dalla gara per cui è causa.

Dichiarate assorbite le ulteriori censure, il ricorso deve pertanto essere accolto e, per l’effetto, annullati i provvedimenti impugnati e dichiarato inefficace il contratto eventualmente stipulato, ai sensi dell’art. 122 c.p.a.

In conseguenza di quest’ultima statuizione, nessuna pronunzia deve essere adottata con riguardo alla domanda risarcitoria, proposta in via subordinata all’annullamento dell’aggiudicazione e del contratto.

Le spese seguono la soccombenza e vanno liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati e dichiara inefficace il contratto eventualmente stipulato, ai sensi dell’art. 122 c.p.a.

Le spese vengono poste, in solido, a carico dei soggetti intimati e liquidate, in favore della ricorrente, in €. 3.000,00, oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 22 giugno 2011 con l’intervento dei magistrati:

Filoreto D’Agostino, Presidente

Nicola Maisano, Consigliere, Estensore

Giovanni Tulumello, Consigliere

L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 29/06/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)