Il ricorso deve essere, invece, accolto con riguardo alla richiesta di risarcimento per responsabilità precontrattuale, per i costi sopportati dalla ricorrente confidando in modo incolpevole nella positiva conclusione della procedura e nella successiva stipulazione del contratto con l’Amministrazione.
Come affermato dal Consiglio di Stato in una decisione per alcuni aspetti analoga (cfr. Cons.St., Sez. III, 31.01.2014 n. 467) “non vi è contraddizione logica fra il ritenere legittimo il recesso, e ravvisare, tuttavia, una responsabilità precontrattuale. Invero nei rapporti privatistici quest’ultimo tipo di responsabilità presuppone, per definizione, che la rottura delle trattative, sia, in sé, valida ed efficace, non essendosi ancora perfezionato il sinallagma contrattuale e non essendo sorto neppure l’obbligo di concludere il contratto; la responsabilità precontrattuale ha la sua fonte non negli obblighi derivanti dal contratto (non concluso) ma nella violazione del dovere di buona fede nelle trattative (art. 1337)”.
La mancanza di buona fede – da intendersi in senso oggettivo, non soggettivo e psicologico, per cui anche un comportamento oggettivamente colposo (ossia non intenzionalmente ingannevole) può configurarsi come assenza di buona fede – può essere ravvisata, nel caso in questione, nel fatto che la possibilità di aderire alla preesistente Convenzione Consip BP 6, sia pure con aggiustamenti, avrebbe dovuto essere prevista da parte del Comune usando la normale diligenza, e non esclusa a priori, per essere, poi, concretamente esaminata su sollecitazione della controinteressata s.p.a., solo quando la procedura bandita si avviava a conclusione; una gestione più accorta avrebbe, infatti, risparmiato al Comune stesso l’indizione della gara ed alla ricorrente i costi inerenti la presentazione dell’offerta e tutte le spese anche successivamente affrontate in previsione della stipula del contratto e dell’inizio del servizio.
Quanto alla misura del risarcimento, esso va commisurato, come detto, non all’interesse positivo cioè all’utile che sarebbe derivato alla ricorrente dal contratto, ma al cd. interesse negativo, ossia alle spese inutilmente sostenute ed alle perdite sofferte nel corso della procedura, poiché l’illecito non si è verificato, a ben vedere, nel momento in cui il Comune si è ritirato dalla gara, bensì nel momento in cui l’ha indetta, pur essendo già a conoscenza dell’esistenza della Convenzione Consip BP 6, cui avrebbe successivamente deciso di aderire.
In base ai documenti in atti tali spese ammontano ad € 22.640,03 (importo risultante dalla somma del premio della fideiussione a garanzia della cauzione provvisoria e definitiva, € 22.193,23 e delle spese notarili per la costituzione dell’ATI, € 446,80, cfr. documenti n. 47 e 48 della ricorrente), mentre le ulteriori spese, richieste dalla ricorrenteItalia s.r.l. quale “danno emergente”, meramente indicate nelle “giustificazioni dell’offerta economica”, doc. n. 56, ma non provate dalle relative fatture o ricevute, non possono essere riconosciute.
Poiché, però, dal protrarsi della procedura di gara la ricorrente ha conseguito anche un vantaggio, usufruendo, quale gestore uscente, di numerose proroghe del rapporto in essere, a tali somme deve essere sottratto, per la compensatio lucri cum damno eccepita dal Comune, il guadagno lucrato dalla ricorrente per le proroghe del contratto ottenute “per il periodo complessivo dal 1.06.2014 al 30.11.2014”.
Alla ricorrente spetterà, dunque, a titolo di risarcimento la somma che dovesse risultare in positivo da tale sottrazione, da determinarsi ex art. 34 c. 4 c.p.a.
L’accoglimento, nei termini suddetti, della domanda di risarcimento per responsabilità precontrattuale, assorbe, infine, qualsiasi altra richiesta di ulteriore indennizzo.
passaggio tratto dalla sentenza numero 646 del 17 aprile 2015 pronunciata dal Tar Piemonte, Torino
.
a cura di Sonia Lazzini
N. 00646/2015 REG.PROV.COLL.
N. 01257/2014 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1257 del 2014, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
ricorrenteItalia S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e quale Capogruppo del R.T.I. con Coop. ricorrente 2 – ricorrente 3 S.C., rappresentata e difesa dagli avv.ti Laura Gentili, Filippo Arturo Satta, Andrea Ivan Bullo, Elivia Lobera ed Anna Romano, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Elivia Lobera in Torino, Via Barbaroux, 25;
contro
Comune di Torino, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Anna Maria Arnone e Marialaura Piovano, con domicilio eletto presso lo studio della prima in Torino, Via Corte d’Appello 16;
nei confronti di
controinteressata S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Riccardo Montanaro, Luigi Cocchi e Silvio Quaglia, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Torino, Via del Carmine, 2;
per l’annullamento
della determinazione del Comune di Torino, mecc. 2014.43936/005 del 15.10.2014, recante revoca dell’aggiudicazione in capo alle ricorrenti della gara n. 124/2013 bandita dal Comune di Torino per l’affidamento del servizio sostitutivo di mensa e del relativo sistema informatico di supporto finalizzato alla gestione e al controllo dei pasti erogati, comunicata con PEC del 17.10.2014;
della nota del Comune di Torino prot. 11125 del 7.10.2014, recante proposta di revoca;
della nota del Comune di Torino prot. 10572 del 23.9.2014;
della nota del Comune di Torino prot. 8625 del 30.7.2014;
della nota del Comune di Torino prot. n. 7009 del 27.6.2014;
della nota Consip Spa prot. 20588 del 21.7.2014;
di tutti gli atti e/o provvedimenti presupposti, conseguenti e connessi, con particolare riguardo alla determina dirigenziale del 30.11.2014 (30.10.2014) n. mecc. 2014-05099/005 comunicata con nota prot. n. 12663/iv-100-15 a mezzo pec il 10.11.2014, con cui il Comune ha aderito alla Convenzione Consip Buoni Pasto 6 lotto 1 per il servizio sostitutivo di mensa ai dipendenti comunali con decorrenza 1.12.2014, all’affidamento diretto del servizio in favore di controinteressata Spa, ad ogni conseguente ordine di approvvigionamento inoltrato alla stessa controinteressata spa;
per il risarcimento del danno.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Torino e della controinteressata S.p.A.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 marzo 2015 la dott.ssa Ofelia Fratamico e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Con ricorso notificato nelle date del 14.11.2014 e del 20.11.2014, la ricorrenteItalia s.r.l., in proprio e quale capogruppo mandataria del RTI costituito con la Cooperativa ricorrente 2 ricorrente 3 s.c., ha chiesto al Tribunale di annullare, previa sospensione dell’efficacia, anche in via provvisoria, a) la determinazione con la quale, il 15.10.2014, il Comune di Torino aveva revocato l’aggiudicazione della gara n.124/2013 per l’affidamento del servizio sostitutivo di mensa e del relativo sistema informatico, disposta in suo favore, b) le note del Comune di Torino del 23.09.2014 e del 7.10.2014 recanti l’avvio del procedimento di revoca e la relativa proposta, c) la richiesta del Comune di Torino di parere a Consip s.p.a. e la risposta di quest’ultima, d) tutti gli atti e provvedimenti presupposti, conseguenti e connessi, con particolare riguardo alla determina dirigenziale del 30.10.2014 di adesione del Comune alla Convenzione Consip Buoni Pasto 6 lotto 1 per il servizio sostitutivo di mensa ai dipendenti comunali con decorrenza 1.12.2014, all’affidamento diretto del servizio a controinteressata s.p.a. e ad ogni conseguente ordine di approvvigionamento inoltrato a quest’ultima.
Con il medesimo ricorso la ricorrenteItalia s.r.l. ha domandato anche la condanna del Comune di Torino al risarcimento del danno ingiusto, in forma specifica o per equivalente, o, in via subordinata, alla corresponsione dell’indennizzo di cui all’art. 21 quinquies della l.n. 241/1990.
Avverso gli atti impugnati la ricorrente ha dedotto 1) violazione dei principi generali in tema di affidamento dei contratti della p.a., violazione dei principi generali in tema di trasparenza, correttezza, efficacia ed efficienza dell’attività della p.a. e in materia di tutela della concorrenza, violazione degli artt. 97 Cost, 26 della l.n. 488/1999 e 2, comma 573 della l.n. 244/2007, violazione dell’art. 2 comma 225 della l.n. 191/2009 e dell’art. 8 del d.l. n. 66/2014, convertito in legge n. 89/2014, violazione dell’art. 1 comma 13 del d.l. n. 95/2012, convertito in l.n. 135/2012, violazione per errata applicazione dell’art. 6.6 del Capitolato speciale allegato alla Convenzione Consip BP lotto 1, eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, illogicità ed ingiustizia grave e manifesta, sviamento; 2) violazione per errata applicazione dell’art. 1 comma 13 del d.l. n. 95/2012 convertito in legge n. 135/2012, violazione per omessa applicazione dell’art. 21 quinquies della l.n. 241/1990, violazione del principio di buona fede precontrattuale ex art. 1337 c.c., eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, illogicità ed ingiustizia grave e manifesta, sviamento.
Con decreto n. 454/2014 del 17.11.2014 il Presidente del Tribunale ha rigettato l’istanza cautelare in via provvisoria ex art. 56 c.p.a.
Si sono costituiti in giudizio la controinteressata controinteressata s.p.a. ed il Comune di Torino, eccependo l’inammissibilità, l’irricevibilità, l’improcedibilità e, in ogni caso, l’infondatezza nel merito del ricorso avversario.
Alla camera di consiglio dell’11.12.2014 la ricorrente ha chiesto che l’esame di ogni questione fosse rinviato al merito del ricorso.
Il 27.12.2014 la ricorrente ha depositato motivi integrativi a seguito del deposito da parte del Comune della determina di adesione alla Convenzione Consip.
All’udienza pubblica del 5.03.2015 la causa è stata, quindi, trattenuta in decisione.
Con il primo motivo la ricorrenteItalia s.r.l., che si è vista revocare dal Comune di Torino l’aggiudicazione della gara per lo svolgimento del servizio sostitutivo di mensa per i dipendenti comunali a causa della decisione del Comune di aderire alla (preesistente) Convenzione Consip B.P. 6, lotto 1, ha contestato l’equiparabilità tra l’oggetto della procedura bandita dal Comune e quello della Convenzione Consip, evidenziando “le differenze ontologiche” che, a suo dire, esisterebbero “tra i due servizi, con la relativa architettura giuridica e le connesse (diverse) previsioni contenute nelle due gare bandite”.
In particolare, la ricorrente ha affermato 1) che il sistema informatico di rilevazione delle presenze, prestazione espressamente richiesta dal capitolato speciale d’appalto del Comune di Torino ed oggetto di valutazione, risultava “completamente estraneo alla Convenzione Consip BP 6”; 2) che esisteva una radicale differenza tra il servizio mensa sostitutiva e la fornitura di buoni pasto cartacei sotto il profilo tributario; 3) che i due servizi si caratterizzavano anche per un ciclo produttivo del tutto differente (pagamento “a consuntivo” dei pasti da parte dell’Amministrazione e solo nella misura in cui questi siano stati effettivamente consumati dagli aventi diritto, per la “mensa diffusa”, pagamento anticipato in favore dell’appaltatore al momento della consegna dei buoni in rapporto al quantitativo ordinato, con esborso da parte dell’appaltatore stesso verso gli esercenti solo a posteriori, dietro presentazione della fattura, per i buoni pasto); 4) che l’art. 6.6 del Capitolato della Convenzione Consip BP 6 – per cui sarebbe stato possibile “valutare di concerto con l’aggiudicatario eventuali limitate iniziative di sperimentazione per la sostituzione del buono pasto cartaceo con quello elettronico o con altre forme di automazione alle stesse condizioni economiche del presente appalto” – non era idoneo a fornire alcun fondamento di legittimità all’affidamento del nuovo servizio alla Qui! Group s.p.a.
Tali censure non sono fondate e devono essere respinte.
Il servizio richiesto dal Comune di Torino – cd. “mensa diffusa”, destinato ad interessare “esclusivamente gli aventi diritto per pranzo o per cena, senza limitazione di orario, anche nelle giornate festive, con riferimento al proprio turno di lavoro” (cfr. doc. n. 2 del Comune) – seppure erogato tramite l’utilizzo di una tessera (card) personalizzata, (che avrebbe dovuto comunque avere le caratteristiche di cui all’art. 285 del DPR n. 207/2010), non risulta, in verità, ontologicamente diverso dal servizio assicurato mediante buoni pasto cartacei parametrali (recanti, cioè, il diritto all’acquisto di un pasto completo o ridotto) “non cedibili, commerciabili, cumulabili o convertibili in denaro”, utilizzabili esclusivamente durante la giornata lavorativa, anche se domenicale o festiva, oggetto della Convenzione Consip BP 6, lotto 1 (che non a caso, all’Allegato 2 del Capitolato, richiama anch’essa l’art. 285 del DPR n. 207/2010), bensì sovrapponibile ad esso dal punto di vista oggettivo, differenziandosi, essenzialmente, per il tipo di supporto utilizzato.
Il supporto elettronico, rappresentando l’evoluzione digitale del buono pasto cartaceo, non appare incidere sulla natura del servizio (che rimane la medesima), ma solo sulle modalità tecniche attraverso le quali questo viene assicurato ed, anzi, ad uno sguardo più attento, si rivela lo strumento in grado di garantire meglio di ogni altro che il servizio offerto dalla p.a. ai propri dipendenti in conformità alle disposizioni contenute nel regolamento di esecuzione del d.lgs. n. 163/2006 abbia natura e funzione effettivamente sostitutiva di quello di mensa aziendale.
La previsione del meccanismo di rilevazione delle presenze non snatura, infatti, il servizio oggetto della Convenzione Consip, ma lo arricchisce di un’innovazione che, come dedotto dall’Amministrazione, può essere ben ricompresa nelle iniziative di sperimentazione consentite dal paragrafo 6.6 del Capitolato tecnico della Convenzione stessa (cfr. doc. n. 15 bis del Comune), poiché, come evidenziato dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato (richiamata anche dalla Consip nel suo parere) “l’adesione alla Convenzione… prevede la contrattualizzazione presso la singola Azienda aderente; ogni contratto può, pertanto, prevedere singoli aggiustamenti ed estensioni utili ad adeguare le caratteristiche generali della Convenzione alle specifiche esigenze, pur nei limiti dell’oggetto della Convenzione” (cfr. Cons.St., Sez. III, 26.09.2013 n. 4803; Cons. St., Sez. V, 23.11.2010, n. 8158).
L’identità del servizio di mensa diffusa assicurato dall’aggiudicatario Consip giustifica, poi, l’applicazione anche al caso in questione del beneficio della non tassabilità, come previsto dalla Risoluzione 63/E dell’Agenzia delle Entrate (doc. n. 28 del Comune)
Quanto alle modalità di pagamento del servizio, trova applicazione la disciplina stabilita dalla Convenzione Consip in materia di “Fatturazione e pagamenti”, in base alla quale l’Amministrazione ha provveduto ad effettuare la prenotazione relativa al biennio 2015-2016, indicando il numero dei pasti presunti e, all’inizio del mese successivo al mese di riferimento, è in grado di rilevare attraverso il portale collegato ai singoli POS, il numero dei pasti effettivamente fruiti e di inviare alla Qui! Group s.p.a. l’ordinativo con l’indicazione di essi; a questo punto la controinteressata s.p.a. emette la fattura relativa ai pasti effettivamente consumati ed ordinati, che il Comune liquida nei tempi di legge (cfr. documenti nn. 29, 30, 30 bis e 31 del Comune).
Sul problema centrale dell’identità del servizio offerto una considerazione di fondo, inoltre, si impone: se ogni servizio dovesse essere individuato non per le sue caratteristiche essenziali, ma per le particolari prestazioni secondarie che ad esso accedono, o per le sue specifiche modalità attuative, le convenzioni stipulate dalla Consip avrebbero una utilità assai limitata, potendo l’Amministrazione, di volta in volta, “plasmare” il servizio in modo da escludere ogni possibilità di adesione e di economia di risorse pubbliche.
La predetta interpretazione e la affermata possibilità per il Comune di aderire alla Convenzione Consip non si pongono, in verità, come lamentato dalla ricorrente, in contrasto con i principi di apertura del mercato e di tutela della concorrenza.
Quest’ultima, al momento di ogni adesione di un nuovo ente o di una nuova amministrazione, non viene, in particolare, derogata o sacrificata perché si è già realizzata a monte, quando è stata selezionata, proprio nel rispetto della vigente normativa in materia di scelta del contraente, l’impresa cui sono diretti gli ordinativi di fornitura di beni e servizi.
Da qui, l’esclusione di qualsiasi contrarietà dell’operato del Comune alle regole comunitarie, così come la manifesta infondatezza della relativa questione prospettata dalla ricorrente per il caso in cui nell’adesione del Comune di Torino alla Convenzione Consip BP 6 fosse individuabile un affidamento diretto del servizio a controinteressata s.p.a. al di fuori delle limitate ed eccezionali ipotesi consentite.
Parimenti non meritevoli di accoglimento sono, poi, le doglianze, espresse dalla ricorrente sempre nel primo motivo, in relazione all’assenza per il Comune di qualsiasi vantaggio economico ad aderire alla Convenzione: alla luce degli atti di causa l’adesione alla Convenzione consente di fatto un risparmio all’Amministrazione di oltre 600.000 euro all’anno, essendo lo sconto praticato da Qui! Group s.p.a. in quella sede (18,45%, sia pure non comprensivo dell’IVA al 4%) ben più vantaggioso di quello offerto dalla ricorrente in gara ( 9,35% comprensivo dell’IVA).
Tale evidente risparmio non risulta, poi, significativamente ridotto dall’assenza nella Convenzione Consip della previsione di pasti omaggio (offerti nella misura di 1 ogni 500 dalla ricorrente).
Con il secondo motivo la ricorrente ha, invece, dedotto l’erroneità dell’affermazione del Comune di essersi limitato a revocare l’aggiudicazione provvisoria e non quella definitiva, la non riconducibilità della fattispecie in questione al recesso di cui all’art. 1 c. 13 del d.l. n. 95/2012 per la mancata stipula del contratto e per la preesistenza della Convenzione Consip BP 6 alla gara e l’illegittimità della revoca dell’aggiudicazione per violazione del dovere di procedere in ogni caso, prima dell’esercizio del potere di autotutela, ad un’attenta ponderazione comparativa tra tutti gli interessi dei soggetti coinvolti.
Anche tali argomentazioni non possono condurre all’annullamento degli atti impugnati.
Al riguardo, occorre osservare che il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione è intervenuto quando quest’ultima non era ancora efficace, poiché erano ancora in corso le verifiche sull’aggiudicatario come prescritto dall’art. 11 del d.lgs. n. 163/2006.
Tale circostanza e, ancor più il fatto che non fosse intervenuta la stipula del contratto escludono per la ricorrente sia la possibilità di ottenere l’applicazione dell’art. 1 c. 13 del d.l. n. 95/2012, sia quella di percepire il risarcimento del danno inteso come interesse positivo e, dunque, come utile che essa avrebbe potuto ottenere dallo svolgimento del servizio, oltre al cd “danno curriculare”.
Il provvedimento di revoca, adottato dal Comune a seguito della ricezione del parere della Consip s.p.a., della consultazione della stessa ricorrente sulla sua eventuale disponibilità ad applicare le più vantaggiose condizioni della Convenzione BP 6 e dell’analisi delle osservazioni presentate, risulta, poi, essere stato emesso solo dopo un attento vaglio degli interessi coinvolti, per il prevalente interesse dell’Amministrazione ad assicurarsi il servizio alle condizioni più vantaggiose. Anche la doglianza relativa alla mancata considerazione di tutti gli interessi coinvolti deve essere, perciò, respinta.
Con i “motivi integrativi” depositati il 27.12.2014 la ricorrente ha impugnato anche l’atto allegato alla determina del 30.10.2014 di adesione del Comune di Torino alla Convenzione Consip BP 6 lamentando a) l’illegittimità dell’affidamento del servizio a Qui! Group s.p.a. a “condizioni … estremamente più convenienti (per l’appaltatrice stessa) di quanto indicato dall’ATI aggiudicataria nella propria offerta presentata in gara”, b) l’omessa rappresentazione da parte del Comune, nella sua proposta di modifica dell’offerta presentata in gara e risultata aggiudicataria, del fatto che l’adeguamento alla Convenzione Consip avrebbe potuto riguardare non solo il prezzo del servizio, ma anche gli altri parametri della Convenzione stessa, c) l’insufficienza del parere della Consip del 21.07.2014 a fondare la legittimità della revoca impugnata.
Anche tali censure non colgono nel segno: l’“atto integrativo” sottoscritto dal Comune e dalla Qui! Group (doc. n. 24 bis del Comune) disciplina, infatti, solo il servizio aggiuntivo di rilevazione delle presenze, frutto della personalizzazione della Convenzione ex art. 6.6 del Capitolato tecnico, senza per questo mutare, come detto, l’oggetto dell’appalto, né costituire un contratto autonomo e separato.
Con il suo deciso diniego alla (reiterata) richiesta del Comune di “acconsentire alla modifica delle condizioni economiche offerte in sede di gara adeguandole ai parametri Consip” (cfr. verbale dell’incontro del 1°.07.2014, doc n. 14 del Comune e risposta dell’8.08.2014 alla missiva del 30.07.2014, documenti nn. 16 e 17 del Comune) la ricorrente appare, poi, aver escluso a priori qualsiasi possibilità di approfondire ed esaminare nel merito la proposta di adeguamento delle condizioni di svolgimento del servizio.
Quanto all’ultimo profilo sollevato, il Comune, nella sua richiesta del 27.06.2014, ha evidenziato le particolarità del sistema di mensa diffusa la cui “erogazione avviene mediante l’utilizzo di una smart card che, oltre a registrare la fruizione giornaliera del pasto, registra la presenza in servizio del dipendente” ed l’inclusione, nella proposta della Qui! Group di “prestazioni non contemplate in Convenzione”, ma “previste dal Capitolato Speciale della gara bandita dalla Città”, domandando proprio al riguardo il parere della Consip.
Quest’ultima nella sua risposta ha, da parte sua, sottolineato le caratteristiche del buono pasto parametrale, ricompreso nell’oggetto della Convenzione e la previsione dell’art. 6.6 del Capitolato Speciale, che consente, appunto, all’Amministrazione di “concordare con l’aggiudicatario condizioni migliorative rispetto a quelle offerte in gara, purchè ciò non arrivi al punto di costituire una nuova aggiudicazione ed una distorsione della concorrenza”, affermando, così, la possibilità dell’adesione prospettata dal Comune, ma lasciando a quest’ultimo ogni valutazione circa la sua concreta attuazione.
Alla luce delle argomentazioni che precedono, sia il ricorso che i motivi integrativi devono essere rigettati nella parte relativa alla domanda di annullamento della revoca dell’aggiudicazione e della successiva adesione del Comune alla Convenzione Consip BP 6, con l’allegato “atto integrativo”.
Il ricorso deve essere, invece, accolto con riguardo alla richiesta di risarcimento per responsabilità precontrattuale, per i costi sopportati dalla ricorrente confidando in modo incolpevole nella positiva conclusione della procedura e nella successiva stipulazione del contratto con l’Amministrazione.
Come affermato dal Consiglio di Stato in una decisione per alcuni aspetti analoga (cfr. Cons.St., Sez. III, 31.01.2014 n. 467) “non vi è contraddizione logica fra il ritenere legittimo il recesso, e ravvisare, tuttavia, una responsabilità precontrattuale. Invero nei rapporti privatistici quest’ultimo tipo di responsabilità presuppone, per definizione, che la rottura delle trattative, sia, in sé, valida ed efficace, non essendosi ancora perfezionato il sinallagma contrattuale e non essendo sorto neppure l’obbligo di concludere il contratto; la responsabilità precontrattuale ha la sua fonte non negli obblighi derivanti dal contratto (non concluso) ma nella violazione del dovere di buona fede nelle trattative (art. 1337)”.
La mancanza di buona fede – da intendersi in senso oggettivo, non soggettivo e psicologico, per cui anche un comportamento oggettivamente colposo (ossia non intenzionalmente ingannevole) può configurarsi come assenza di buona fede – può essere ravvisata, nel caso in questione, nel fatto che la possibilità di aderire alla preesistente Convenzione Consip BP 6, sia pure con aggiustamenti, avrebbe dovuto essere prevista da parte del Comune usando la normale diligenza, e non esclusa a priori, per essere, poi, concretamente esaminata su sollecitazione della controinteressata s.p.a., solo quando la procedura bandita si avviava a conclusione; una gestione più accorta avrebbe, infatti, risparmiato al Comune stesso l’indizione della gara ed alla ricorrente i costi inerenti la presentazione dell’offerta e tutte le spese anche successivamente affrontate in previsione della stipula del contratto e dell’inizio del servizio.
Quanto alla misura del risarcimento, esso va commisurato, come detto, non all’interesse positivo cioè all’utile che sarebbe derivato alla ricorrente dal contratto, ma al cd. interesse negativo, ossia alle spese inutilmente sostenute ed alle perdite sofferte nel corso della procedura, poiché l’illecito non si è verificato, a ben vedere, nel momento in cui il Comune si è ritirato dalla gara, bensì nel momento in cui l’ha indetta, pur essendo già a conoscenza dell’esistenza della Convenzione Consip BP 6, cui avrebbe successivamente deciso di aderire.
In base ai documenti in atti tali spese ammontano ad € 22.640,03 (importo risultante dalla somma del premio della fideiussione a garanzia della cauzione provvisoria e definitiva, € 22.193,23 e delle spese notarili per la costituzione dell’ATI, € 446,80, cfr. documenti n. 47 e 48 della ricorrente), mentre le ulteriori spese, richieste dalla ricorrenteItalia s.r.l. quale “danno emergente”, meramente indicate nelle “giustificazioni dell’offerta economica”, doc. n. 56, ma non provate dalle relative fatture o ricevute, non possono essere riconosciute.
Poiché, però, dal protrarsi della procedura di gara la ricorrente ha conseguito anche un vantaggio, usufruendo, quale gestore uscente, di numerose proroghe del rapporto in essere, a tali somme deve essere sottratto, per la compensatio lucri cum damno eccepita dal Comune, il guadagno lucrato dalla ricorrente per le proroghe del contratto ottenute “per il periodo complessivo dal 1.06.2014 al 30.11.2014”.
Alla ricorrente spetterà, dunque, a titolo di risarcimento la somma che dovesse risultare in positivo da tale sottrazione, da determinarsi ex art. 34 c. 4 c.p.a.
L’accoglimento, nei termini suddetti, della domanda di risarcimento per responsabilità precontrattuale, assorbe, infine, qualsiasi altra richiesta di ulteriore indennizzo.
Alla luce delle argomentazioni che precedono, il ricorso ed i motivi integrativi, nella parte relativa alla domanda di annullamento degli atti impugnati, devono essere respinti.
Deve essere, invece, accolta, come detto, la domanda di risarcimento del danno inteso come lesione dell’interesse negativo.
L’accoglimento parziale delle domande della ricorrente, giustifica la condanna del Comune alla rifusione in favore della ricorrenteItalia s.r.l., della metà delle spese di lite, mentre la restante metà delle spese tra la ricorrente e l’Amministrazione può essere compensata, per la complessità delle questioni trattate.
Per tale ultimo motivo anche le spese tra la ricorrente e la controinteressata s.p.a. devono essere compensate.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando,
– rigetta il ricorso ed i motivi integrativi, nella parte relativa alla domanda di annullamento degli atti impugnati;
– accoglie, ai sensi e nei limiti di cui in motivazione, la domanda di risarcimento del danno, da determinarsi ex art. 34 c. 4 c.p.a.
– condanna il Comune alla rifusione in favore della ricorrenteItalia s.r.l., della metà delle spese di lite, liquidata in complessivi € 3.000,00, oltre accessori di legge;
– compensa la restante metà delle spese tra la ricorrente ed il Comune;
– compensa le spese tra la ricorrente e la Qui! Group s.p.a.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 5 marzo 2015 con l’intervento dei magistrati:
Lanfranco Balucani, Presidente
Ofelia Fratamico, Primo Referendario, Estensore
Ariberto Sabino Limongelli, Primo Referendario
| L’ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 17/04/2015
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
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