a cura di Sonia Lazzini

Per quanto interessa la presente controversia, questa corte ha , nel tempo, diversamente qualificato la polizza fideiussioria, in quanto dall’iniziale inquadramento nell’ambito del contratto di assicurazione è passata a considerarlo affine, piuttosto, alla fideiussione, salva diversa volontà delle parti.

Civile Sent. Sez. 1 Num. 4751 Anno 2015

Presidente: CECCHERINI ALDO

Relatore: NAZZICONE LOREDANA

Data pubblicazione: 10/03/2015

Così, dapprima (cfr. Cass. 29 dicembre 1970, n. 2753) si ritenne che il contratto di assicurazione fideiussoria, stipulato da un istituto assicuratore ed un appaltatore per il servizio di riscossione delle imposte di consumo, a garanzia degli obblighi da questo assunti verso il comune, dovesse inquadrarsi, ai sensi dell’art 1891 c.c., nel contratto di assicurazione stipulata per conto altrui, trattandosi di un contratto a favore del comune appaltante, perfezionatosi direttamente fra l’istituto assicurativo e l’appaltatrice.

Si argomentava nel senso che proprio la presenza del premio permette di ricondurre l’accordo al contratto di assicurazione, operando il contratto il trasferimento in capo al terzo del rischio d’inadempimento del debitore: l’assicuratore compie quindi una prestazione da ricondurre alla fattispecie dell’art. 1882 c.c., posto che egli è obbligato non ad eseguire la medesima prestazione gravante sul debitore principale, rimasta inadempiuta (secondo lo schema dell’art. 1954 c.c.), ma a tenere indenne il creditore assicurato dal danno che quell’inadempimento gli ha cagionato.

Altro orientamento, poi divenuto maggioritario, era di contrario avviso, analizzando i diversi elementi del contratto. Si affermò (Cass. 8 febbraio 1963, n. 221) che l’assicurazione fideiussoria o cauzionale presenta elementi della fideiussione e dell’assicurazione e dà luogo ad un sottotipo innominato di fideiussione, la cui causa non differisce sostanzialmente da quella tipica della fideiussione, cioè dalla funzione economico-sociale di garantire l’adempimento di un obbligo altrui, nonostante che la garanzia sia assunta secondo alcune modalità tecnico-economiche della assicurazione, e nonostante che alcune clausole, concordate tra le parti, si adeguino allo schema legale dell’assicurazione.

Anche secondo successive decisioni,si tratta sostanzialmente di una fideiussione onde il contratto è soggetto alla regolamentazione di questa, in quanto essa adempie alla stessa funzione della fideiussione, avendo per contenuto l’obbligo del suddetto garante ad un adempimento sostitutivo o di regresso e non quello di carattere indennitario dell’assicuratore, mentre è carente l’elemento del rischio e della assunzione della relativa incidenza economica, tipico dell’assicurazione: pertanto, l’assicurazione fideiussoria, anche quando dia luogo ad un contratto misto, deve essere disciplinata con la normativa della fideiussione, che ne è il rapporto tipico prevalente (Cass. 7 giugno 1974, n. 1709; 14 marzo 1978, n. 1292; 24 novembre 1979, n. 6152; 18 ottobre 1991, n. 11038; 11 ottobre 1994, n. 8295; 17 maggio 2001, n. 6757).

Una decisione (Cass. 26 maggio 1981, n. 3457) aveva invece optato per la distinzione fondata sul profilo del rapporto rilevante nella concreta fattispecie, quale contratto atipico: ove la controversia riguardasse il rapporto fra assicuratore e terzo beneficiario (committente), la finalità fideiussoria assumerebbe carattere prioritario, con applicazione della relativa disciplina; se, invece, riflette il rapporto tra assicuratore e contraente (appaltatore), che nell’interesse del beneficiario ha stipulato la polizza, si applicherebbe la disciplina dell’assicurazione, ma ciò solo quando le regole di tale contratto siano state richiamate. La tesi che prende in esame, di volta in volta, i caratteri dell’assicurazione o della fideiussione fu peraltro avversata in dottrina, anche per profili di inopportunità pratica della distinzione.

Valorizza il profilo relativo alle parti stipulanti pure altra decisione (Cass. 7 aprile 1982, n. 2142), che qualifica come assicurazione del credito, soggetto alla disciplina prevista dagli art. 1892 ss. c.c., il contratto concluso dall’assicuratore con il creditore, e come assicurazione fideiussoria, con prevalenza della causa propria del contratto di fideiussione, la convenzione tra assicuratore e debitore.

Questa Corte ha, quindi, ripetutamente affermato che al contratto si applicano le disposizioni della fideiussione, salvo che sia stato diversamente disposto dalle parti, essendo di regola la funzione di garanzia prevalente su quella assicurativa (Cass. 17 novembre 1982, n. 6155; 24 novembre 1983, n. 7028; 20 settembre 1984, n. 4807; 15 ottobre 2002, n. 14656; lgiugno 2004 n. 10486; ord. 27 maggio 2005, n. 11261; 7 luglio 2009, n. 15904).

Infine, sempre con attenzione ai caratteri propri del contratto, si è precisato (Cass., sez. un., 18 febbraio 2010, n. 3947; e già Cass. 31 gennaio 2008, 2377) che la polizza fideiussoria è negozio che, sotto il profilo genetico, si distingue dalle convenzioni fideiussorie, sia perché necessariamente oneroso, mentre la fideiussione può essere anche a titolo gratuito, sia perché stipulato, non tra il fideiussore e il creditore, ma, di regola, dall’appaltatore su richiesta ed in favore del committente beneficiario, ed è caratterizzato dall’assunzione dell’impegno, da parte di una banca o di una compagnia di assicurazione, di pagare un determinato importo al beneficiario, onde garantirlo della prestazione a lui dovuta dal contraente.

Ha concluso che la polizza stipulata a garanzia delle obbligazioni assunte dall’appaltatore costituisce una garanzia atipica e non è invocabile l’art. 1957 c.c.

La giurisprudenza di legittimità si mostra dunque favorevole rispetto ad un metodo che valorizzi la causa concreta, quale funzione effettiva delle polizze fideiussorie.

In particolare, con riguardo alle differenze tra polizza fideiussoria e contratto di assicurazione, occorre evidenziare che, pur quando prestata da un’impresa di assicurazione, la funzione della polizza si differenzia da quella del contratto di assicurazione: essa non è la copertura di un rischio, la quale mantiene un aspetto marginale, ma quella di garantire al beneficiario l’adempimento di obblighi assunti dallo stesso contraente, anche se l’inadempimento sia dovuto a volontà dello stesso e questi sia solvibile.

Inoltre, la modifica del rischio assunto è rilevante nel contratto di assicurazione tipico, ma non nell’assicurazione fideiussoria, che ha come causa non il rischio assunto dal primo fideiussore, ma la garanzia dell’adempimento del debitore principale.

Né, in presenza di polizza fideiussoria, è possibile parlare di

sinistro assicurativo in senso tecnico o di evento aleatorio tipico dell’assicurazione, giacché l’obbligazione diventa esigibile non già in dipendenza dell’oggettiva realizzazione del sinistro, ma in forza dell’esercizio del diritto potestativo riconosciuto al creditore garantito. A ciò si aggiunga che la circostanza secondo cui il garante, una volta adempiuto il proprio impegno, ha azione di regresso o di surroga non è compatibile con il modello assicurativo, ove il pagamento dell’indennità da parte del terzo trova la propria giustificazione nella sopportazione di un rischio e nel pagamento del premio da parte dell’assicurato. Infine, posto l’art. 1938 c.c., il contratto con cui si garantisce la reintegrazione dei danni derivanti dall’inadempimento può essere ancora ricondotto alla fideiussione, sotto il profilo della garanzia dell’obbligazione futura ed eventuale di risarcimento dei danni.

Occorre dunque concludere nel senso che l’art. 83 del d.P.R. n. 449 del 1959, laddove stabilisce la cessazione ex lege degli effetti dei “contratti di assicurazione” stipulati dalle imprese poste in 1.c.a. trascorsi sessanta giorni da tale evento, non si applica alla cd. polizza fideiussoria.

passaggio tratto dalla sentenza numero 4751 del 10 marzo 2015 pronunciata dalla Corte di Cassazione , Sezione Prima

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a cura di Sonia Lazzini

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